martes, 21 de septiembre de 2010

Anticipan los reclamos judiciales que gatillará la ley de reparto de ganancias.

Se busca de esa manera hacer operativa una cláusula de la Constitución Nacional -inserta en la reforma de 1957.

El proyecto que propone un Régimen de Participación Laboral en las Ganancias de las Empresas, que fue presentado por el diputado Héctor Recalde, busca hacer operativa una cláusula de la Constitución Nacional -inserta en la reforma de 1957- orientada a que los empleados reciban parte de las utilidades de las compañías donde trabajan.

Dicha iniciativa ya despertó la polémica entre los sectores involucrados: desde rechazo total, por parte de algunos empresarios, hasta un pedido de participación para emitir opiniones en la redacción de la norma. Así, luego de que la Confederación General del Trabajo (CGT) aprobara la propuesta en su mesa del Consejo Consultivo, se estima que la misma tendrá tratamiento parlamentario en el corto plazo.

El proyecto, cuyos aspectos más relevantes ya fueron dados a conocer por iProfesional.com, presenta distintos puntos oscuros que generan preocupación en el ámbito empresarial.

Los especialistas consultados por este medio remarcaron que, tal como está redactado el texto, generará muchos focos de conflicto a futuro. Por ello, consideraron que será necesario modificarlo en la etapa de análisis respectiva.

En este sentido, destacaron como puntos críticos los siguientes:
• Que se considere que la distribución de utilidades tendrá carácter no remunerativo.
• Que del reparto de ganancias se excluya a gerentes y directores.
• Que los empleados participen sólo de las ganancias, pero no de las pérdidas.
• Que, en principio, el pago de utilidades no tribute el Impuesto a las Ganancias.

Un concepto no remunerativo
De acuerdo al proyecto, “en ningún caso la participación en las ganancias se computará para la determinación de las cargas sociales, montos de indemnización, ni de los aportes y contribuciones con destino a regímenes previsionales o asistenciales, y no tiene incidencia en ningún otro instituto relativo al contrato de trabajo”.

Este artículo es contrario a los pronunciamientos de la Corte Suprema en materia de conceptos remunerativos y va en contra de lo que nuestro máximo tribunal tachó de inconstitucional”, señaló Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio O´Farrell.

En tanto Julio Stefanoni Zani, socio de Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), remarcó que “llama la atención que quienes aplaudieron e instaron fallos que declararon la inconstitucionalidad de los vales alimentarios, que fulminaron la validez de preceptos que calificaron no remuneratorios y los consideraron ingresos para el trabajador, ahora vuelvan a poner que las ganancias a repartir entre los empleados sean no remunerativas”.

“¿Quién garantiza que en un futuro no reclamen que se incorpore este concepto como remunerativo?”, se preguntó el abogado.

Al respecto, Recalde sostuvo que si se quiere que se hagan remuneratorios, los costos laborales se elevarían de manera considerable, por lo que era preferible que esa diferencia vaya a los bolsillos de los trabajadores.

Exclusión de gerentes y directores

La iniciativa indica que “todos los trabajadores tendrán derecho a una retribución anual en concepto de participación en las ganancias, sujeta a los resultados del ejercicio económico de la empresa a que pertenecen”.

Sin embargo, en el artículo 11 de la propuesta se estipula que dicho derecho “no será aplicable a directores, administradores y gerentes cuya remuneración anual sea superior a 5 veces el salario anual promedio pagado por la empresa”.

De acuerdo al legislador impulsor del proyecto, la exclusión responde a que las personas que ocupan los cargos mencionados perciben distintas retribuciones, como el conocido bonus anual.

De todos modos, los especialistas consultados consideran que este punto también puede ser objeto de reclamos en sede laboral.

Esta exclusión carece de motivación y resultaría discriminatoria ya que tanto gerentes como directores resultan ser tan empleados como cualquier otro y se encontrarían exceptuados sin motivos razonables”, remarcó Lorenzo.

“Además, es precisamente esta categoría la que se encarga de trazar las políticas y estrategias de negocios que, en definitiva, van a permitir o no a la compañía rendir utilidades”, agregó.

En el mismo sentido se expidió García ya que “esto es inconstitucional, habilitará amparos y, de concretarse, generará aún mayores fracturas al interior de las organizaciones entre el personal en convenio y el que está excluido”.

Participan sólo en las ganancias
El tercer punto polémico de la iniciativa es que los dependientes participan sólo de las ganancias pero no de las pérdidas. Los expertos consultados afirmaron que, en realidad, ese dinero se utiliza en reinversión –contemplado en el proyecto- o se guarda para épocas de “vacas flacas”.

El proyecto también indica que “no se harán compensaciones de los años de pérdidas con los de ganancias. Sin embargo, cada tres ejercicios consecutivos de resultados negativos, en el primer año en que obtengan resultado positivo las empresas podrán distribuir sólo un 50% de las utilidades”.

Si se aprueba la iniciativa, “los socios quedarán en una peor situación que los trabajadores”, estimó Javier Adrogué, socio del estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados.

“Los socios de cualquier firma distribuyen utilidades netas y, para calcular dichas utilidades hay que deducir las pérdidas que se hubieren sufrido en ejercicios anteriores. Para saber cuánto ganó la sociedad es imprescindible restar las pérdidas que se vienen acumulando”, agregó el especialista.

“El proyecto dispone que, para calcular las utilidades netas repartibles entre los trabajadores, los empleadores no podrán restar las pérdidas anteriores. De esta forma, coloca a los dependientes en una situación mejor que a los propios socios”, agregó.

En el mismo sentido se expresó el abogado del estudio O´Farrell al señalar que “lo que podría verse como utilidad o ganancia, podría ser simplemente un recupero de inversiones, sin que ello pueda ser entendido como utilidad”.

“Si una empresa inicialmente invierte $100 en una operación y tras cuatro años de actividad su balance indica que ha ganado $30 y al año siguiente $20, ello no implica que ha ganado $50, sino que aún está retornando la inversión inicial”, agregó.

Ante la consulta de iProfesional.com sobre si la iniciativa le da algunos años –dependiendo de la actividad- a las empresas para que no repartan utilidades, el experto señaló que “su determinación no puede ser analizada con la compulsa de un solo balance, sino con lo que constituye la realidad económico-financiera de toda la actividad de la compañía, a lo largo del tiempo”.

"No comparto el proyecto pues lleva a socializar las utilidades pero no las pérdidas”, destacó Esteban Carcavallo, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea.

“No veo motivos para instituir algo así cuando hay otras muchas maneras de incentivar económicamente a los trabajadores y, al mismo tiempo, de retribuir con algo más que el salario su esfuerzo y compromiso con el desenvolvimiento de la actividad de la empresa”, completó el especialista.

Impuesto a las Ganancias
En otro de sus puntos controvertidos, el proyecto estipula que “se considerará ganancia de las empresas a la renta gravable de conformidad con las normas de la legislación impositiva vigente sobre el Impuesto a las Ganancias, o las que se establezcan en el futuro sobre los beneficios, utilidades, réditos o ganancias de las empresas”.

Además, indica que no se calculará el mencionado tributo sobre las utilidades que se repartan.

“El artículo 14 bis de la Constitución Nacional incluye esta garantía programática que intenta hacerse operativa a través de esta iniciativa que determina que las ganancias obtenidas con el fruto del trabajo estarán exentas del impuesto a las rentas, lo cual resulta cuanto menos paradójico, y de aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, colisionando con normas supralegales como es el caso del Convenio 95 de la OIT”, explicó Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociaos.

Este adicional no se computará como parte del salario a los efectos indemnizatorios y pago de aportes jubilatorios, obra social y cuota sindical, quedando asimismo exento del pago de cualquier tipo de tributo.

“Esto implica una modificación a la Ley del Impuesto a las Ganancias, por cuanto, desde ese punto de vista, todo ingreso de la remuneración resulta alcanzado por el tributo”, explicó el asesor tributario Daniel Pérez.

Publicado por iProfesional.com

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La Justicia ratificó que el celular y la cochera tienen carácter remunerativo

La Justicia considera con mayor asiduidad que los beneficios otorgados a los empleados, sean parte de la liquidación final en casos de despido.

En la actualidad, esta tendencia se traduce en más de un dolor de cabeza para los empresarios. Esto sucede, especialmente, cuando los magistrados -en el marco de un reclamo judicial- otorgan carácter remunerativo a conceptos tales como la cobertura médica, comisiones, viáticos y el teléfono móvil, incrementando así los costos laborales derivados de una cesantía.

Y el monto aún puede ser mayor si los certificados de trabajo difieren del monto final, a la luz de la liquidación determinada por los jueces, por considerarlos improcedentes.

En este contexto, recientemente se dio a conocer un caso por el cual la Cámara del Trabajo determinó que el resarcimiento por la desvinculación de un gerente debía contemplar, a los fines del cálculo, al celular y la cochera. Sin embargo, se desestimó la inclusión del bonus por aplicación de la doctrina emanada del plenario Tulosai, pese a las quejas del dependiente.

Una tendencia que cobra fuerza
Según surge de una reciente causa, caratulada “Basualdo Alejandro c/CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A. s/despido”, un gerente de la compañía, que tenía como beneficios un celular y una cochera y recibía un bonus anual, inició juicio tras haber sido despedido.

En su reclamo, pidió ser indemnizado y, además, la inclusión de dichos beneficios a los fines de la liquidación final.

Como en primera instancia la demanda no prosperó en todos sus términos, el querellante apeló la sentencia solicitando que la cochera y el servicio de celular fueran considerados salario en especie. Además, se quejó porque la Justicia aplicó la doctrina del plenario “Tulosai”, que rechaza incluir el bonus en el cálculo en caso de no tratarse de una relación fraudulenta.

Contrariamente al fallo anterior, los camaristas consideraron procedente el reclamo del dependiente e indicaron que correspondía computar como salarial la entrega del teléfono móvil. En ese sentido, destacaron que si bien en la demanda no se aclaraba si dicha línea tenía restricciones de uso –por ejemplo, si no se podía utilizar para cuestiones personales-, era claro que se destinaba esencialmente a ser utilizada para el cumplimiento de las funciones propias del ejecutivo.

Sobre este punto, señalaron que ello “no determina la improcedencia del reclamo, sino que lleva a establecer como remuneratorio sólo la proporción del beneficio (uso gratuito de la línea telefónica) utilizada por el gerente con fines personales, ya que el empleo de esa herramienta para propósitos laborales no constituye sino el cumplimiento del deber de la empleadora de proveer a sus dependientes los elementos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones que les asigna, de modo que carecen – en esa proporción – de carácter remuneratorio”.

En ese sentido, los magistrados sostuvieron que “no acreditado que el uso del servicio en cuestión estuviese restringido a funciones laborales, cabe entender que fue utilizado por el actor sin limitación alguna (es decir, para fines laborales y extra laborales)”, por lo que “la disponibilidad del servicio telefónico en cuestión por parte del actor para fines personales y con el costo respectivo a cargo de la empleadora constituyó, en la proporción correspondiente, remuneración en especie (conforme a los artículos 103 y 105 de la LCT)”.

Similar criterio al anterior fue utilizado en relación a la cochera. Los camaristas consideraron que “el carácter remuneratorio de este beneficio puede deducirse del hecho de que no se ha invocado ni probado que el dependiente debiese utilizar su automóvil por razones laborales, de modo que el otorgamiento de la cochera no puede ser considerado una facilidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas”.

Y agregaron que, por estas razones “sólo cabe entender que constituyó un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que el dependiente afrontase con sus propios recursos el pago de una cochera por la zona, lo que indudablemente adquiere carácter salarial”.

De todas maneras, los jueces desestimaron el pedido del empleado para que no se aplicara la doctrina plenaria establecida en “Tulosai, c/Banco Central de la República Argentina”, debido a que consideraron insuficientes los argumentos para demostrar la supuesta arbitrariedad de aquel criterio.

Certificados de trabajo
Los camaristas remarcaron que la empresa no entregó oportunamente el certificado previsto en el artículo 80 de la LCT, sino que la firma se limitó a comunicarle al gerente que el mismo se hallaba a su disposición.

“La sala –en su mayoría- considera que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida, sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que, ante la omisión de retiro, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder”, se lee en la sentencia.

A la misma conclusión se llegaría si se prescindiese de la cuestión temporal, ya que el certificado que finalmente la demandada acompañó a la causa no contenía información real a la luz de la conclusión de los jueces.

Si a esto se suma que el ejecutivo debió iniciar un juicio para cobrar el monto correspondiente y a que los magistrados hicieron lugar a la multa estipulada en el artículo 2 de la Ley 25.323, por todo concepto, la indemnización total fue establecida en $156.398,04 más los intereses.

Consecuencias
Juan Manuel Minghini, socio de Minghini, Alegría & Asociados, indicó que esta sentencia "aumenta los costos directos, ya que, ante la duda de la naturaleza del beneficio que se otorgue, deberá prevalecer un criterio amplio, es decir, otorgarle el carácter remunerativo".

“Si se quiere desvincular a un empelado hoy no se tiene idea de cuánto puede llegar a costar. Hace unos años se calculaba con precisión”, explicó Julio Stefanoni Zani, socio de Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h).

“La indemnización final hay que multiplicarla por cinco veces o más”, indicó el experto.

En este sentido, Stefanoni Zani sostuvo que las compañías se encuentran libradas al criterio de los jueces para saber si el vehículo, la notebook, o el celular, que utiliza un empleado para desenvolverse en la actividad que realiza, son parte integrante del salario.

Ante ello, “es recomendable que, de abonar este tipo de beneficios, la firma pueda contar con la adecuada documentación que pruebe la porción de uso laboral de los mismos, a los fines que no sean considerados remuneratorias”, señaló Adrián Faks, titular del estudio que lleva su nombre.

“La porción restante, es decir la que corresponde al uso privado del empleado, debe ser considerada remuneratoria e incorporada como tal en los recibos de sueldo”, resaltó el especialista.

Publicado por iProfesional.com

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