Y asi por difundir su contenido una persona podría llegar a ser condenada penalmente.
En este escenario, en el que enviar o recibir un correo electrónico es una práctica habitual, se torna cada vez más frecuente encontrarse con cierta información al pie de dichos mensajes conocida como “disclaimers”. Estos son avisos de confidencialidad o privacidad solicitando que si alguien recibe un e-mail por error, lo elimine e informe de lo acontecido.
El objetivo de su utilización es mantener la comunicación en un ámbito privado. En consecuencia, si alguien llegara a divulgar intencionalmente datos recibidos por error, mediante la aplicación de este mecanismo se busca que el responsable de este acto responda por los perjuicios que su difusión ocasione.
En la Argentina, existe un marco normativo que conlleva sanciones para estos casos, que incluso pueden exceder el ámbito civil y derivar en causas penales o multas de hasta $100.000. Los expertos consultados por iProfesional.com dieron cuenta de ello y advirtieron sobre la importancia de tomar recaudos.
Responsabilidad y sanciones
La finalidad de este tipo de advertencias "es extender el ámbito de privacidad de las comunicaciones y el secreto profesional al tercero, alertando a quien recibe el correo que, en caso que no ser el destinatario, ya sea por error, equivocación u otra razón, debe eliminarlo”, dijo Daniel Monastersky, CEO de Identidad Robada.
Sin embargo, este tipo de mensajes que tratan de que ciertos datos sensibles permanezcan en un ámbito reservado, y sean sólo conocidos por el interesado, es bastante nuevo.
Así, en caso de divulgarlos, advirtieron los especialistas consultados, se está violando la privacidad de la persona que lo envía y también del destinario, y aquél que lo haga deberá responder no sólo penalmente sino también de manera civil, por los daños y perjuicios ocasionados.
"Hasta hace unos años era muy común ver una leyenda que decía que `si el correo no está dirigido a Ud. por favor devuélvalo al remitente´ junto con las disculpas del caso”, explicó Facundo Malaureille Peltzer, socio de Salvochea Abogados. También se hacía alusión a ello aún ante un mensaje electrónico con información confidencial o amparada por el secreto profesional.
El marco legal se hizo eco de esta problemática. En este sentido, hace poco más de un año, la Ley de Delitos Informáticos (Ley 26.388) modificó el Código Penal e incorporó algunas figuras que cobran relevancia.
Luego de la citada reforma, el artículo 153 castiga "con prisión de 15 días a seis meses al que: a) abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, ….. que no le esté dirigida; o b) se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica….. aunque no esté cerrada; o c) indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida".
Por este motivo, "las empresas y organizaciones deben tomarse su tiempo y hacer docencia con sus empleados para que ninguno de ellos cometa estos delitos. Además, es una buena oportunidad que la ley le otorga a los empleadores para reglar el uso que hacen sus dependientes de las herramientas informáticas que les provee la compañía", recomendó Malaureille Peltzer.
En materia de sanciones, el artículo 155, señala que será reprimido con una multa de $1.500 a $100.000, quien hallándose en posesión de una comunicación electrónica no destinada a publicidad "la hiciere publicar indebidamente", en tanto "el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”. En consecuencia, los expertos consultados remarcaron que las empresas deben poner especial atención para evitarse costos no previstos, en el futuro.
Es decir, si una persona recibe un e-mail por error "debe eliminarlo inmediatamente y bajo ninguna circunstancia debería copiar ni divulgar su contenido a un tercero", indicó el CEO de Identidad Robada, quien luego destacó que "es importante dejar en claro que todas estas figuras son dolosas".
"En muchos casos, si alguien envía un correo electrónico por equivocación, debería intentar subsanar este acto mediante el envío de un mail rectificatorio", finalizó Monastersky.
Por su parte, Gustavo Daniel Tanús, especialista en la protección de datos personales, consideró que “ese disclaimer no es más que una manifestación unilateral que advierte al destinatario acerca de la confidencialidad de la información”. Además, advirtió que “aunque no se incluya el disclaimer, la Ley de Delitos Informáticos equipara al correo electrónico con la correspondencia epistolar por lo que colocando o no ese aviso, en la medida que se pueda demostrar que una persona que no era destinataria de la informacion accedió a ella y la difundió, el delito se comete de la misma manera”.
En síntesis, para el experto, la advertencia sirve a los fines de prevenir perjuicios.
Correos no deseados y bases de datos
En cuanto al envío y recepción de e-mails, no sólo hay que prestarle atención al Código Penal sino también a otras leyes como la de protección de datos personales y de defensa del consumidor. Estas normas influyen de manera muy fuerte en las distintas relaciones comerciales.
En la actualidad, es muy común ver al pie de los mensajes electrónicos frases tales como “usted recibió este correo porque sus datos están en una base de datos” o “si no quisiera recibir más correos como el presente puede enviar la solicitud de remover al siguiente email…”, y allí se pide la remoción o supresión del correo de la base mencionada".
En estos casos, donde existe una relación de consumo, las empresas incorporaron frases referidas a los lugares donde los usuarios pueden hacer valer sus derechos, agregándole, además, el teléfono de contacto gratuito de la autoridad de defensa del consumidor correspondiente.
"Un e-mail no es todo, ya que las empresas y organizaciones tienen otras formas de contacto con sus clientes o consumidores", dijo Malaureille Peltzer, quien consideró que "de nada sirve corregir un correo electrónico y borrar a una persona o compañía de la `supuesta base de datos´, si unos meses más tarde la contactan por teléfono".
¿Qué pasa con los mensajes comerciales que llegan a los celulares? También son ilegales porque no sólo los clientes no lo solicitaron ni le dieron el consentimiento a sus empresas de telefonía celular, para que cedan los números telefónicos a terceras empresas, sino que muchas compañías suelen cobrar la remoción. En ese aspecto, "la ley de protección de datos personales es muy clara ya que el ejercicio del derecho de acceso y de remoción o supresión son gratuitos, pero se ve que las mismas no adaptaron sus conductas a la ley", señaló el experto de Salvacochea Abogados.
martes, 29 de diciembre de 2009
Expertos explican para qué sirven los textos legales que figuran al pie de un e-mail. De interes general.
Para la Justicia, pagar un sueldo en cuotas no es válido aún con un acuerdo de partes.
A veces se resuelve el pago en cuotas de la remuneración antes que despedirlos pudiendo tener consecuencias no deseadas.
En ciertas ocasiones, por no tomar la dolorosa decisión de despedir a un trabajador, los empresarios recurren a otras medidas que, según los expertos en temas laborales, pueden terminar resultándoles bastante onerosas.
En tiempos de crisis, pueden preferir negociar con sus empleados reducciones salariales temporales o el pago en cuotas de la remuneración antes que despedirlos. Pero, aunque no lo parezca, pese a su buena intención este acto puede traerles problemas.
Sucede que esto no está previsto por las leyes laborales de la Argentina y, en caso de recibir una demanda por despido, la sentencia puede terminar siendo muy costosa. Un claro ejemplo de ello tuvo lugar hace unos pocos días. La Cámara de Apelaciones del Trabajo condenó a una empresa a resarcir a una empleada que había acordado con la compañía el pago en cuotas de su remuneración, durante la época de crisis.
Pero, tras el acuerdo, se consideró en situación de despido. La Justicia le dio la razón al considerar que existen otros mecanismos previstos por ley para paliar situaciones económicas desfavorables para las firmas, como los despidos y las suspensiones. Además, sostuvo que las normas legales vigentes no receptan la posibilidad de posponer el pago del sueldo ni el hacerlo en cuotas.
Sobre este caso, los expertos consultados por iProfesional.com advirtieron que hay varios puntos a tener en cuenta. En primer lugar, que las dificultades económicas-financieras o la imposibilidad del pago total del salario que tenga la empresa no es justificante para no abonarlos.
En segundo término, pero no menos importante, que al trabajador se le debe abonar el salario como máximo el cuarto día hábil posterior al fin de cada mes (en el caso de ser mensualizado), ya que de no hacerlo, esto lo habilita a romper el contrato de trabajo y a solicitar las indemnizaciones correspondientes.
Pagos parciales
Por la crisis económica que atravesaba, una empresa negoció con sus empleados una rebaja salarial y junto con ella un retraso en el pago de sus remuneraciones. Su intención era buscar una forma de poder mantenerles los puestos de trabajo. Para ello, firmaron un convenio por el cual la compañía reconocía una gratificación económica para algunos dependientes por su dedicación y colaboración para tratar de superar los inconvenientes financieros de la firma. Pero se haría efectiva luego de una fecha determinada en que los directivos pensaban que lo peor ya habría quedado atrás.
Poco tiempo después, una empleada intimó a la empresa para que se le mantenga el salario original, bajo amenaza de considerarse despedida. Como la empresa no hizo lugar a dicho pedido, la trabajadora decidió demandarla ante la Justicia. Vale tener presente que la empresa no había hecho referencia en el acuerdo a la improcedencia o reducción de la gratificación para el caso en que la relación laboral terminase antes de la fecha de pago establecida.
En primera instancia, fue aceptado el reclamo de la trabajadora tendiente a percibir las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó, pero fue desestimado el pedido de algunas multas.
Las partes apelaron el fallo. Por un lado, la empresa consideró que hubo una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas, ya que consideró que no había sido tendio en cuenta el estado de cesación de pagos y el concurso preventivo en que se encontraba la compañía. Sin embargo, los camaristas desestimaron este pedido porque estos argumentos "no fueron expuestos en la contestación de la demanda".
Luego consideraron que la falta de pago de la remuneración, en la medida convenida y en tiempo oportuno, configuraba un grave incumplimiento contractual, pues el pago de la retribución constituye una de las principales obligaciones del empleador, en atención a la naturaleza alimentaria del salario. Por lo tanto, dicho incumplimiento "es inexcusable y constituye una injuria”, según los magistrados.
Asimismo explicaron que el eximente de responsabilidad patronal “es de interpretación restrictiva y sólo tiene cabida en aquellos institutos en que la ley expresamente lo dispone (accidentes, despido, suspensiones). Por ello, si la empresa enfrentaba dificultades económicas, debería haber recurrido a dichos mecanismos dado que las normas vigentes no receptan "la posibilidad de posponer el pago de la remuneración ni imponer su pago en cuotas ya que ello afecta el principio de intangibilidad salarial”, indicaron los jueces.
En consecuencia, el acuerdo celebrado entre la empresa y la trabajadora no importaba a estos fines, porque lo que caracteriza al vínculo laboral es que entre las partes no hay una relación asociativa, sino que el dependiente tiene derecho al salario por la circunstancia de haber puesto su capacidad laborativa a disposición del empleador, pero sin participar de ningún modo, en las pérdidas que pueda experimentar el empresario.
Por lo expuesto, confirmaron las indemnizaciones derivadas del despido, así como, del agravamiento previsto en el artículo 2 de la Ley 25.323 -que incrementa el resarcimiento al obligar a la trabajadora a iniciar acciones legales para cobrar lo que le correspondía-, ya que la trabajadora intimó en forma fehaciente para que le abonasen aquellas reparaciones y, ante el incumplimiento, se vio obligada a litigar.
Juan Carlos Cerutti y Gustavo Unamuno, abogados especialistas del estudio Andino & Dorato, explicaron que “cuando hay inconvenientes económicos en las empresas, hay mecanismos en la ley como para poder discutir cómo seguir adelante con las tareas afectando lo menos posible el trabajo y la continuidad empresaria".
Los especialistas explicaron que "los únicos rubros que se pueden pagar en cuotas -siempre y cuando se haya presentado por escrito- con el aguinaldo proporcional que en vez de hacerlo en dos pagos (junio y diciembre) las Pyme pueden hacerlo en 3 veces. Asimismo, se pueden pactar las vacaciones en períodos distintos a las de una empresa grande, pudiendo particionarlas de común acuerdo con los trabajadores”.
Además, en casos de situaciones extremas se puede recurrir al instituto del procedimiento preventivo de crisis, para lograr un reestablecimiento y continuidad empresarial, siempre ante circunstancias económicas apremiantes que esté atravesando la compañía.
"Este procedimiento debe estar expresamente acreditado y justificado para que el Ministerio de Trabajo, otorgue sus beneficios”, agregó Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados.
Gustavo J. Gallo, titular de Gallo & Asociados, indicó que “en este caso, la cuestión se centró en la sanción por tal incumplimiento. Desde mi punto de vista, se debió considerar la existencia de una mora convenida, más allá de efectiva validez”, por lo que “no debería ser admisible en derecho, ni siquiera en el laboral, que la palabra empeñada sin vicios de la voluntad, se pueda separar del amparo de la ley”.
Más reclamos
Los camaristas de la sala III en el caso “Khadjoyan, María Alejandra c/ Datalink Latin America SRL s/ despido” (ver fallo provisto por microjuris.com.ar) también aplicaron la multa del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece que "si el empleador no entrega el certificado de trabajo... será sancionado con una indemnización... equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor”. En este caso, la empleada intimó a la compañía para que hiciera entrega del certificado de trabajo en la comunicación del despido, pero aquella nunca lo hizo.
En cambio, no hicieron lugar al pedido de pagos de asignaciones no remunerativas, pues el contrato de trabajo comenzó con posterioridad a la fecha en que debieron abonarse las mismas.
Es importante destacar que la Cámara señaló que era improcedente el incremento indemnizatorio del artículo 1 de la Ley 25.323, porque no existió pago clandestino de las remuneraciones, pues el contrato de trabajo estaba correctamente registrado y la falta de pago de los salarios no configuraba el supuesto previsto por la norma mencionada.
Además, consideraron que no correpondía la condena que incrementa la indemnización por retención de aportes ya que del informe de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) resultó que en la fecha en que la trabajadora se colocó en situación de despido indirecto, la empleadora había depositado los aportes retenidos.
Otro punto a tener en cuenta es que la jueza de primera instancia declaró, de oficio, la inconstitucionalidad de la Ley 25.561 (que incrementa la indemnización para los despidos en época de crisis) y ordenó actualizar las sumas debidas. La empresa también se quejó y la Justicia le dio la razón ya que “a la declaración de inconstitucionalidad sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución”. En consecuencia, como no se demostró la insuperable razón, la Cámara no la tuvo en cuenta para calcular el monto indemnizatorio que ascendió a $55.287,25.
Despidos: jueces consideran "pago en negro" el uso del celular y servicio de Internet.
Las prestaciones no remunerativas a los trabajadores pueden significar costos laborales a la hora de un despido.
Esto se debe a que la Justicia muchas veces considera que dichos beneficios, en realidad, ocultan pagos "en negro", de modo que también aplica importantes multas a los empleadores en oportunidad de fijar la indemnización de un empleado despedido, al punto de llegar incluso a triplicar el monto que esperaba la empresa.
Recientemente, eso fue lo que sucedió tras un fallo de la sala IV de la Cámara de Apelaciones del Trabajo por el cual se obligó a una firma a abonar una indemnización agravada. Los magistrados consideraron que el pago de la cuenta del celular, de Internet y la prepaga del trabajador no eran remuneraciones en especie sino salario “en negro”.
La preocupación por estas decisiones judiciales crece entre los empresarios, especialmente los Pyme, porque podrían llegar a tener que afrontar costos no contemplados en sus finanzas y acarrearles serios problemas.
Los reclamos
Un empleado trabajaba en distintos lugares ofreciendo los productos de una compañía. Viajaba de un punto a otro y la empresa se hacía cargo de los algunos gastos en los que incurría. Entre ellos: la telefonía celular y el servicio de Internet que utilizaba, sin la necesidad de informar si lo usaba con fines personales o laborales.
La empresa, todos los meses, se hacía cargo de dichos gastos y, además, le abonaba una diferencia para que contase con una buena empresa de medicina prepaga.
Pero en un momento determinado, la compañía decidió romper el vínculo laboral con el dependiente y pretendió indemnizarlo. Sin embargo, el empleado rechazó el monto de la liquidación final porque consideró que ciertos rubros no habían sido tomados en cuenta, en referencia a dichos beneficios. Por ese motivo, la empresa depositó el dinero -según el monto que había calculado- en una cuenta bancaria para que el trabajador lo retirara cuando lo considerase pertinente.
Al poco tiempo, el empleado se presentó ante la Justicia para formular su reclamo. En primera instancia, el juez le dio la razón en cuanto a la base del cálculo que debía tomarse en cuenta para calcular la indemnización, pero no hizo lugar al incremento resarcitorio en base a algunas multas sino sólo al del artículo 2 de la Ley 23.523 (que procede cuando la situación obliga a tener que concurrir a los tribunales para obtener la prestación debida).
Contra dicha sentencia, ambas partes se presentaron ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo.
• El empleado apeló porque se desestimó la indemnización del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, a pesar de que la intimación a la empresa fue realizada por el dependiente en tiempo y forma para que se le hiciera entrega de los certificados previstos por la Ley y sin que tal obligación haya sido cumplida, afirmó el trabajador.
Además, entre otros puntos, se quejó porque no se hizo lugar al incremento indemnizatorio previsto en el artículo 1 de la Ley 25.323 ya que la relación laboral estaba mal registrada al no incluirse determinados rubros dentro del salario declarado.
• La empresa apeló porque consideró excesivo el sueldo establecido como base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la LCT. Sobre este punto, se quejó por la inclusión de $1.800 en concepto de gastos de movilidad y representación, así como los montos correspondientes a telefonía celular, Internet y la cuota de la empresa de medicina prepaga.
Los camaristas indicaron: “No existen razones para sostener que tales gastos, pagados directamente por la empresa a los prestadores de los correspondientes servicios, no hayan tenido carácter salarial".
Sin embargo, dejaron afuera del cálculo a otros gastos (peajes, almuerzos, movilidad, estadía en hoteles, estacionamientos, limpieza del automóvil) que eran cancelados por el trabajador mediante la tarjeta de crédito corporativa porque, de acuerdo a los jueces, el resumen de cuenta correspondiente "constituye -en realidad- la rendición de los gastos que determina su carácter no salarial".
Incremento de la base del cálculo
Para tener una idea de la importancia del fallo, no hay que dejar pasar por alto el monto determinado para la base del cálculo.
Los camaristas establecieron la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador en su último año de trabajo en $12.685,87. Es decir, a los fines de determinar la indemnización por antigüedad tomaron:
• Sueldo básico mensual: $10.240,27
• Pago de servicios de Internet, telefonía móvil y de salud: $645,60
• Viáticos por movilidad y representación:$1.800.
Por otro lado, los magistrados admitieron el pedido del empleado referente a la indemnización del artículo 1 de la Ley 25.323, porque entendieron que “parte de la remuneración del trabajador era pagada de modo extraoficial o `en negro´, presupuesto que determina la viabilidad del referido resarcimiento”.
También confirmaron el pronunciamiento de primera instancia en cuanto hizo lugar a la indemnización del artículo 2 de la mencionada ley, sobre las diferencias indemnizatorias adeudadas, ya que el trabajador intimó al cobro y, ante el pago parcial ofrecido por su empleadora, debió iniciar el reclamo judicial, sin que se advirtieran razones que justificaran el proceder de la empleadora.
“Los empleadores deben cumplir integralmente los requisitos para proceder a la extinción del vínculo, porque si no lo hacen, podrían incurrir en mayores costos dado que, en los casos como análisis, los jueces hacen proceder el pago de multas como consecuencia de haber tenido el trabajador que recurrir a una instancia judicial para hacerse obtener diferencias indemnizatorias y/o salariales”, dijo Marcelo Dinocco, senior manager de PricewaterhouseCoopers.
De la sentencia también surge que la empresa tenía una política de desvinculaciones “no escrita”, que consistía en pagar, al personal de sueldos altos, la indemnización por antigüedad considerando el 80% del sueldo del empleado, en vez del tope del 67% conforme el fallo de la Corte “Vizotti c/ AMSA”. Para la Cámara, dicha política integraba los derechos adquiridos del trabajador, motivo por el cual quedó desplazado el tope del 67%, por el utilizado por la empresa a modo de práctica empresaria.
Para evitar reclamos como éste, “es recomendable que el empleador no establezca una política fija y conocida por todos en cuanto a las desvinculaciones, sino que se maneje caso por caso y se liquide adecuadamente; es decir, hasta el 67% como indemnización por antigüedad y el excedente como gratificación por cese”, indicó Adrián Faks, del estudio Faks abogados.
Por último, los magistrados dijeron que era procedente la indemnización del artículo 80, último párrafo de la LCT, ya que el empleado intimó oportunamente a la compañía para que le entregase los certificados previstos por el citado artículo, pero ésta no lo hizo. Esta multa consiste en tres sueldos, y como la mejor remuneración mensual, normal y habitual, era $12.685,87, el monto de este resarcimiento ascendió a $38.057,61 ($12.685,87 x 3). Vale aclarar que la indemnización prevista por el artículo 16 de la Ley 25.561 también incrementó en un 50% las indemnizaciones de la LCT.
Es decir, establecieron los montos para las multas en los siguientes montos:
• Indemnización del artículo 1º ley 25323: 162.379,04
• Indemnización artículo 2 de la ley 25.323 : 101.139,07
• Indemnización artículo 80 LCT : 38.057,61
Por este tema, los camaristas modificaron la condena y la establecieron en $393.276,57.
Sin embargo, desestimaron la multa solicitada por el artículo 275 de la LCT del empleador porque aunque la firma hubiera iniciado “injustificadamente el presente proceso de consignación, -pudo haber pagado en la cuenta sueldo, en tiempo oportuno, lo que consideraba adeudar- no implican necesariamente una conducta temeraria o maliciosa en los términos de la norma citada y, teniendo en cuenta el carácter penal de tal sanción, corresponde valorar en favor del presunto infractor las situaciones dudosas”.
Para que los jueces hagan proceder a este punto, el senior manager de PWC, indicó que “es importante que se valore la conducta del empleador en el proceso judicial a fin de no ver vulnerado su derecho de defensa así como, para imponer la sanción por temeridad y malicia, debe observarse manifiesta mala fe e intención de obstaculizar el curso del proceso” y, aparentemente, en este caso, no la hubo.
Andrés Ormaechea, socio del estudio Salvochea, indicó que del fallo se puede concluir que “se consolida la tendencia jurisprudencial de considerar como salariales -al menos en parte- a las prestaciones no dinerarias”.
El problema, para el citado experto, es que "los tribunales aún no fijaron los criterios definitivos para determinar la naturaleza remuneratoria o no de las prestaciones en especie” y esto contribuye a aumentar la inseguridad jurídica que soportan tanto las empresas y los empleados, lo que redunda en costos e intranquilidad social.
domingo, 20 de diciembre de 2009
En un reciente fallo la empresa resulta obligada a incluir la vivienda en el cálculo indemnizatorio.
En la base de cálculo de las indemnizaciones por despido hasta ahora no había resultado incluido el uso de la vivienda aunque sí otros beneficios sociales.
Los tribunales, cada vez con mayor asiduidad, están incluyendo en la base de cálculo de las indemnizaciones por despido beneficios que reciben los trabajadores que van desde celulares, uso de automóvil, entre otros. Pero ahora, la tendencia judicial llegó lejos y alcanzó a los casos en que los empleadores otorgan viviendas con fines laborales.
En esta oportunidad, se trata de un nuevo fallo en el cual un trabajador despedido reclamó ante la Justicia que se ampliara la base indemnizatoria.
En este sentido, pidió que se incluyera en la liquidación un monto derivado del uso de una casa que le alquilaba la firma y que éste utilizaba como vivienda y oficina. El motivo de esta "remuneración en especie", tal como fue consignado en la sentencia, respondía a que el empleado había sido trasladado a otro lugar de residencia por cuestiones laborales. No obstante, no se hizo lugar a la aplicación de multas, también reclamadas por el dependiente.
Este tipo de sentencias puede generar costos inesperados. No hay forma de evitarlos, pero sí de disminuirlos. En la causa, en particular, los magistrados rechazon la inclusión de diversos gastos que la empresa afrontaba para el mantenimiento del empleado, dado que solicitaba una rendición periódica de los mismos. Aunque parezca un detalle sin demasiada importancia, lo cierto es que este control le evitó a la firma una erogación mayor. Finalmente, la empresa fue condenada a pagar $151.147,90.
Lejos y full time
El empleado no tenía horario, trabajaba toda la semana, tanto de día como de noche. Estaba "firme al pie del cañón" en el momento en que la empresa lo requiriese, siempre dispuesto a realizar las tareas que la compañía le indicase.
El empleado era agente marítimo, un cargo importante dentro de la estructura de un astillero, por lo que sus tareas eran amplias y requerían su presencia en todo momento, ya que debía entregar toda la documentación correspondiente a la Aduana o a la Prefectura Naval Argentina. Hay que tener en cuenta que el agente marítimo es el que realiza ante la Aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque y tiene la representación del propietario.
Con motivo de la actividad de la compañía en la que se desempeñaba, fue trasladado a otro lugar de residencia y la firma le alquiló una casa para que la utilizase como vivienda y oficina. Le pagaba el alquiler y le cubría determinados gastos contra la posterior rendición de los mismos.
La relación laboral se desarrolló normalmente hasta que la empresa decidió romper el vínculo indemnizando al trabajador, pero éste consideró que la cifra percibida no era correcta ya que argumentaba que faltaba incluir en la liquidación ciertos rubros como los tickets alimentarios, gastos varios y, principalmente, la vivienda.
Así, el juez de primera instancia del caso “Gayoso, Marcelo Jose c/Maruba S.C.A. s/ despido” (fallo provisto por elDial.com) hizo lugar al reclamo por el uso del inmueble que rentaba la firma como sede de su oficina y vivienda del trabajador. En la sentencia, fijó su valor en el 20% de la remuneración percibida por el empleado.
Para llegar a esta decisión consideró que “el valor locativo de la vivienda que la empresa proporcionó gratuitamente al trabajador por razones operativas debe ser considerada remuneración en especie, en tanto, si bien no importa un beneficio directo para el trabajador (en el caso la empresa pagaba las rentas pactadas), le genera una oportunidad de obtener ganancias al posibilitarle alquilar su vivienda o dejar de pagar el alquiler”.
Ambas partes apelaron la sentencia. La empresa se quejó porque:
• Se otorgó a la vivienda carácter remuneratorio.
• Porque se aplicó la doctrina del fallo "Vizotti" (La Corte Suprema declaró inconstitucional el tope indemnizatorio para los despidos sin causa, en la medida que su aplicación implique una reducción mayor al 33% de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad que le hubiera correspondido al trabajador conforme al primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo).
• La condenaron a abonar las multas de los artículos 80 de la LCT (por confeccionar incorrectamente el certificado de trabajo) y 2 de la Ley 25.323 (que incrementa la indemnización por obligar al trabajador a acudir a los tribunales para percibir la indemnización correspondiente).
El empleado cuestionó el rechazo a su pedido por las horas extras, a los suplementos salariales pagados "en negro" y las multas de la Ley de Empleo así como la falta de integración de la remuneración con los tickets alimentarios y por la valoración remuneratoria de la vivienda.
Puntos en discusión
Además, el dependiente se quejó por el valor que se le otorgó a la vivienda (20 % de la remuneración), pero los camaristas rechazaron tal reclamo porque ese fue el valor solicitado en la demanda inicial.
La empleadora cuestionó la aplicación del mencionado fallo Vizotti. En dicha sentencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación", sostuvo que "... no resulta razonable que la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, -la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor-, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus segundo y tercer párrafos.
De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable".
En consecuencia, los jueces mantuvieron lo decidido porque la empresa no realizó la comparación entre el salario fijado por el convenio colectivo de trabajo y el percibido por el trabajador.
Con respecto a la entrega de los certificados de trabajo, señalaron que los mismos no incluyeron el valor de la vivienda por lo que la multa establecida en la ley debía aplicarse.
Es importante señalar que los camaristas redujeron el monto de la sanción fundamentada en el artículo 2 de la Ley 25.323. En este caso, el empleado intimó fehaciente a la empresa, pero ésta pagó menos de lo que correspondía, lo que obligó a aquél a reclamar las diferencias en los tribunales. Sin embargo, la multa procedió sólo en el cálculo realizado sobre la diferencia existente entre lo abonado por indemnización por antigüedad y lo pagado por integración del mes de despido y preaviso ya que la empresa había abonado previamente una cifra determinada.
En lo que hace a los tickets, la Cámara siguió la doctrina de la Corte Suprema por lo que les otorgó naturaleza salarial. En consecuencia, integraron a la remuneración la suma de $652 percibidos en tal concepto.
Pedidos que no prosperaron
En tanto, sobre el pedido por la falta de pago del rubro correspondiente a las horas extras, tanto en primera y en segunda instancia, se entendió que “el trabajador vivía en el mismo domicilio en el que estaba la sede de la oficina de la empresa, pero eso no implica el cumplimiento efectivo de tareas ni la puesta a disposición permanente de sus servicios”, por lo que rechazaron el reclamo.
En segundo lugar, los magistrados no hicieron lugar a las multas de la Ley de Empleo porque concluyeron que “si bien la empresa incurrió en un incumplimiento contractual consistente en no pagar como remuneración el valor de la vivienda del trabajador, ello no importa una situación de fraude laboral tendiente a eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales”.
Por último, pero no menos importante, el empleado apeló la sentencia porque se rechazaron los suplementos salariales pagados "en negro". El punto es que la empresa abonaba fuera de los recibos legales sumas por viáticos, gastos y el combustible que integrarían la remuneración.
La empresa manifestó que dichos gastos siempre tuvieron causa en la relación de trabajo y se hacía periódicamente una rendición de los mismos. Por lo tanto, no lo incluyeron a la hora de calcular la indemnización.
Por todo lo relatado, la empresa fue condenada a pagar $151.147,90, como ya había abonado $64.604,58 al momento de la ruptura del contrato, debió resarcir al trabajador con $86.543,32.
Qué hacer para evitar problemas
Marcelo Dinocco, de PricewaterhouseCoopers, aconsejó “prever el costo previsional y laboral de las prestaciones complementarias, el alquiler de vivienda y los gastos asociados son considerados mayor remuneración”.
Por su parte, Juan Manuel Minghini, del estudio Minghini, Alegría & Asociados, señaló que las “las empresas deberán establecer en forma expresa y por escrito el carácter de los beneficios que otorguen a sus empleados, indicando las limitaciones y disponibilidad en el uso y percepción para evitar sentencias en contra”. En el caso analizado, la empresa pidió la rendición de los gastos por lo que se los estableció como no remunerativos y eso evitó someterse a un costo aún mayor.
La Justicia pone un nuevo freno a las multas de la AFIP.
La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ignoro la defensa presentada por la empresa.
Una vez más la Justicia es la encargada de poner un freno a las pretensiones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Puntos Importantes
• El Tribunal Fiscal anuló una sanción de más de $85.000 debido a que el fisco nacional ignoró la defensa presentada por la compañía.
• El organismo recaudador “olvidó” el descargo al sostener que la empresa “no aportó pruebas que hagan a su derecho.
En efecto, el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) anuló una multa de más de $85.000 debido a que el organismo recaudador ignoró la defensa presentada por la compañía.
Puntualmente, en el marco de la causa “Laboratorio Helvética SA”, los magistrados decidieron desactivar una sanción de $86.837,17 que fue aplicada por el fisco nacional debido a los errores en las declaraciones juradas del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta presentadas, correspondientes al período 2002 a 2004.
Para decidir así, el TFN tuvo en cuenta que el organismo recaudador “olvidó” tener en cuenta el descargo presentado por la compañía. De la investigación realizada por los jueces, surge que el escrito fue correctamente ingresado ante la División Jurídica de la Región Norte (AFIP-DGI) en respuesta a una resolución que ordenaba la sustanciación de un sumario.
A continuación, la AFIP dejó en evidencia manifiesta el desliz al señalar que “la responsable no ejerció su derecho de defensa”. El indudable reconocimiento fiscal se plasmó dentro de la resolución que determinó la multa.
Juan Ignacio Tuero, miembro del estudio TWR Abogados, calificó de acertado al fallo ya que “protege las garantías del contribuyente ante un error manifiesto del ente fiscal”
“El desliz vició el acto administrativo de determinación de la multa”, agregó el abogado tributarista.
“Con este tipo de pronunciamientos se fortalece lo manifestado por numerosos autores; que la Constitución no se dicta para cuidar al Estado, sino para cuidar los excesos que éste hace sobre el administrado", concluyó Tuero.
En igual sentido, Enrique Scalone, titular del estudio que lleva su nombre, señaló que “el fallo tiene como objetivo principal asegurar el resguardo del derecho constitucional de defensa del contribuyente, el cual incluye el ser oído en el proceso que el organismo fiscal lleve a cabo en su contra”.
“Un acto administrativo que, cualquiera sea la razón, no tenga en cuenta dicha garantía constitucional debe reputárselo nulo de nulidad absoluta, sin posibilidad de reparo posterior del vicio incurrido”, agregó el tributarista.
Desde el Departamento Contencioso Administrativo Fiscal y Aduanero de Lisicki, Litvin & Asociados, Gastón Vidal Quera agregó que el fallo confirma “la importancia de respetarse la totalidad de los requisitos legales para que un acto administrativo sea válido”.
”Como la resolución que aplicó la multa no tuvo en cuenta el descargo, ante la ausencia de un requisito esencial del acto administrativo, para el TFN no cabe otra solución que la nulidad de la resolución que aplicó la multa”, afirmó Vidal Quera.
Errores de notificación
La nueva sentencia se enmarca dentro de la línea de fallos que buscan poner un freno a las excesivas potestades del fisco nacional. Una actitud recurrente de los agentes fiscales consiste en notificar la deuda dejando un sobre cerrado en el domicilio del contribuyente.
En el marco de la causa “Aldazabal, Cristian Edgardo c/DGI”, oportunamente comentada por iProfesional.com, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal aseguraron que “el dejar un sobre cerrado conteniendo copia del acta en la puerta de reja de acceso al edificio no puede ser admitido como acto procesal válido de notificación”.
“Dado que la simple posibilidad de que cualquier persona ajena, incluso al domicilio de que se trate, pueda retirarla o desecharla, hace perder la posibilidad siquiera de cumplir el efecto de anuncio o publicidad”, agregaron los magistrados.
“En consecuencia, cabe concluir que tal circunstancia implica violentar el derecho de defensa en sede administrativa del contribuyente, al restringir, de tal modo, la garantía constitucional del debido proceso”, concluyó la Cámara.
Teresa Gómez, socia del estudio Harteneck-Quian, Teresa Gómez & Asociados, aseguró que “el fallo pone coto a una práctica que es desleal con el contribuyente y con el propio fisco”.
“Con criterio jurídico se sostiene en la causa que la ley se preocupa por rodear a la notificación de formalidades específicas, con la finalidad exclusiva de brindar una adecuada protección al derecho de defensa; la omisión de estos requisitos legales puede originar su invalidez”, advirtió Gómez.
martes, 1 de diciembre de 2009
QUE ES UN SISTEMA DE PAGOS ORGANIZADOS? REFLEXION Y DESARROLLO DEL TEMA.
Interesante publicación de Errepar que aquí reproducimos.
EL CONGRESO DEBE BLANQUEAR UN ESOTÉRICO HECHO IMPONIBLE CONTENIDO EN LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LOS CRÉDITOS Y DÉBITOS BANCARIOS
Las operaciones que el legislador ha incluido en el ámbito de la ley de impuesto sobre los créditos y débitos bancarios y otras operatorias, carecen -aún hoy- de la mínima precisión descriptiva que permita reconocer cuál es la manifestación de aptitud económica que se pretende alcanzar.
Al respecto, una reciente declaración de la Administración Federal de Ingresos Públicos que fija determinadas pautas con relación a lo que se ha dado en denominar "Sistema de pagos organizado", es válida y merece ser reconocida como un aporte ilustrativo respecto de las operaciones que involucran movimientos o entregas de fondos.
Sin embargo, en aras de la certitud de las normas, el Congreso de la Nación debe blanquear el hecho imponible en cuestión, en forma inaplazable.
El presente trabajo versa sobre la aludida opinión del Organismo Recaudador Nacional.
I - PROEMIO
Se vierten en este trabajo ideas elaboradas en la época en que expiraba el régimen establecido por la ley 26476 para la exteriorización de bienes y que en su momento le fueron ocultados al Fisco Nacional. En todo caso, lo que se conoce vulgarmente como "blanqueo de capitales".
Si bien ajeno a ese tópico, el presente trabajo aprovecha la inspiración que brinda el mencionado giro lingüístico y lo patentiza en su intitulado, con el propósito de resaltar el impostergable deber del Estado, de blanquecer determinadas normas jurídicas tributarias de difícil interpretación y peor aplicación; en particular, aquellas que afectan manifiestamente el génesis de las obligaciones materiales que derivan de las mismas.
Justamente, nos preocupa en esta oportunidad reflexionar acerca del esotérico hecho imponible contenido en el artículo 1, inciso c), de la ley 25413 que regula el impuesto que grava los créditos y débitos en entidades financieras y otras operatorias.
A ocho años de la creación del tributo, podemos sostener sin duda que ni los contribuyentes ni el propio Fisco nacional conocen a ciencia cierta de qué trata esta hipótesis legal contenida en el precepto bajo análisis.
Ello debiera inquietar; no es tolerable una tributación cuyas normas lucen impenetrables, así como tampoco lo es que la ley, única fuente del derecho tributario obligacional, se sustraiga al conocimiento de quienes deben observarla.
Uno de los más insignes cultivadores de la filosofía del derecho sostuvo que la ley es el pronunciamiento solemne del derecho, la expresión racional del mismo(1).
Agregamos que no existe posibilidad alguna de la aplicación justa de la misma si su expresión intrínseca deviene abstrusa.
El móvil por el cual los hombres crearon el derecho es, fundamentalmente, la seguridad, el deseo de certeza sobre la licitud o ilicitud de los actos, sobre el alcance y la estabilidad de sus derechos, saber que las convenciones que celebren van a ser respetadas, que los actos ilícitos van a ser sancionados, porque el Estado ha de hacer cumplir lo que dispone el derecho, si es necesario, de manera coactiva.(2)
Nos ocupa en este trabajo un tema harto convocante; desde su nacimiento lo ha sido siempre, mas entendemos que el mismo se reactualiza ahora a partir de un reciente pronunciamiento de la AFIP.
Sobre él versará esta colaboración, no sin antes remarcar, con el mismo propósito, algunos postulados básicos que todo hecho imponible debe respetar.
En primer lugar, cabe resaltar que la ley que instituye un tributo debe contener en forma expresa el presupuesto de hecho cuya realización suscita el nacimiento de la obligación tributaria.
En tanto que el acontecimiento generador de esa obligación, dicho supuesto imponible, debe ser preciso; no admite ambigüedad alguna, por más que ésta pueda parecer superable.
Tratándose del hecho definidor que identifica cada tributo, más aún, que legitima la imposición, sólo la claridad de su configuración hace lícita la exigencia del tributo al cual corresponde.(3)
Ahora bien, dentro de los principios que sostienen la tributación se encuentra aquel que, reconociendo al hecho imponible como elemento constitutivo sustancial del tributo, intenta ordenar la correspondencia del mismo a la realidad de los actos o actividades efectivamente realizadas por el contribuyente.(4)
Sabido es que, con sustento en dicho principio, cuando se atribuye a un acto una denominación que no responde a su esencia jurídica es ésta la que debe prevalecer para su encuadramiento fiscal. Inveterada doctrina de la Corte así lo ha entendido.(5)
En el mismo sentido, para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes, extremo que debe prevalecer sobre la calificación o la denominación normativa que se pretenda asignar a la obligación tributaria.(6)
De manera que, siendo así, la requerida congruencia entre la verdadera naturaleza del hecho imponible y los actos realizados por los contribuyentes sólo podrá darse en la medida en que los aspectos cualitativos de esa hipótesis legal resulten claros e inteligibles.
En otros términos, si el hecho al cual el legislador le otorga la categoría de imponible se exhibe impenetrable, no puede exigirse que los actos que persigan los contribuyentes resulten alcanzados por el tributo cuando se ajusten a él, sencillamente, porque uno de los elementos que nutre esa correspondencia aparece indescifrable.
II - EL HECHO IMPONIBLE EN CUESTIÓN
Vamos a examinar seguidamente el hecho imponible en cuestión, desde el punto de vista de la ley formal de creación del tributo, así como de su reglamentación, y de otros antecedentes que resultan de interés abordar.
II - a) Según la ley formal
La ley 25413 (denominada "ley de competitividad") fue sancionada en marzo de 2001 para crear el tributo que aquí nos ocupa, gravando en su origen los créditos y débitos en cuenta corriente bancaria.
A raíz de la situación político-económico-social imperante por entonces, el Gobierno Nacional decidió, entre otras medidas, instaurar un nuevo impuesto.
Decía el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo "la profundidad de la crisis exige brindar certeza sobre la respuesta que habrá de darse ante las dificultades que se presentan". Y agregaba: "el quehacer de la hora exige rápidas y contundentes respuestas para una realidad que no admite dilaciones".
Así, fue sancionada la citada ley, la cual creó, en principio y como se ha dicho, un impuesto a aplicar sobre los créditos y débitos en cuenta corriente bancaria.
Sin lugar a dudas, y tal como se aprecia en el Mensaje del Poder Ejecutivo, el impuesto en cuestión nace para una situación grave. Podemos decir, para una situación de emergencia. Es la que se vivía en el país a fines del año 2001 y comienzos del año 2002.
Hoy, el escenario político-social-económico es distinto. Frente a este nuevo contexto, bien puede sostenerse que este impuesto sobre las operaciones bancarias ha perdido razonabilidad.
Es decir, la norma que crea este tributo pudo ser razonable al momento de su creación, mas dejó de serlo cuando las condiciones del país se alteraron favorablemente. Se produce aquí lo que se da en llamar "irrazonabilidad de la norma por cambio de contexto de vida".
Al respecto, el doctor Sagüés explica: "Un caso corriente pudo ser el de las normas emergencia, constitucionales durante la existencia de esa especie transitoria del estado de necesidad, pero inconstitucionales más tarde, superada la etapa de excepción. Uno de los recaudos demandados por la Corte para este tipo de leyes, en efecto, ha sido su carácter temporario (Fallos: 136:171, y 312:57)".(7)
Pero no es objeto de este trabajo indagar acerca de la inconstitucionalidad del presente impuesto; antes bien, nos referiremos a él introduciendo la consideración de un asunto que, si bien significativo, dispersa la gravedad de aquel estigma.
La ley que crea este tributo facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a determinar el alcance definitivo y a eximir, total o parcialmente, respecto de algunas actividades específicas, dicho impuesto cuando, por las modalidades de sus operaciones hagan habitualmente un uso acentuado de cheques y cuyo margen de utilidad sea reducido en comparación con el tributo, o en otros casos de fundada necesidad; siempre que la situación particular no pudiera ser corregida por otro medio más idóneo.
Es ajeno a la presente colaboración ahondar en el análisis de tal delegación de facultades; sólo cabe afirmar que la misma carece de todo sustento constitucional al lesionar descubiertamente el principio por el cual nuestro máximo estatuto ordenador reserva al ámbito de la ley formal la creación de toda obligación tributaria.
Pocos meses más tarde de la instauración del citado tributo, la ley 25453 corrigió el texto legal vigente. Con ella se amplió el hecho imponible del gravamen, para alcanzar a partir de entonces lo que se indica en los tres incisos que componen su artículo 1, a saber:
Inciso a): Los créditos y débitos efectuados en cuentas -cualquiera sea su naturaleza- abiertas en las entidades regidas por la ley de entidades financieras.
Inciso b): Las operatorias que efectúen las entidades mencionadas en el inciso anterior en las que sus ordenantes o beneficiarios no utilicen las cuentas indicadas en el mismo, cualquiera sea la denominación que se otorgue a la operación, los mecanismos empleados para llevarla a cabo -incluso a través de movimiento de efectivo- y su instrumentación jurídica.
inciso c): Todos los movimientos de fondos, propios o de terceros, aun en efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la ley de entidades financieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los mecanismos utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les otorguen y su instrumentación jurídica, quedando comprendidos los destinados a la acreditación a favor de establecimientos adheridos a sistemas de tarjetas de crédito y/o débito.
La alícuota general del impuesto es del seis por mil para los créditos y del seis por mil para los débitos. Sin embargo, en los supuestos en que el producido de las operaciones no se debite o acredite, según corresponda, en cuentas corrientes abiertas a nombre del respectivo ordenante o beneficiario, la alícuota es del doce por mil. Precisamente, este último es el tratamiento que, en principio, correspondería al hecho imponible que nos ocupa.
No está de más resaltar, que la versión enmendada también faculta al Poder Ejecutivo Nacional a definir el alcance definitivo de los hechos gravados mencionados precedentemente, así como también para crear un régimen especial de determinación para las entidades financieras aludidas.
Acerca del sustento jurídico de tal prerrogativa, nos remitimos a lo expresado párrafos más arriba de este trabajo.
Tal como lo anunciáramos al comienzo, el supuesto fáctico conflictivo es el que dimana del artículo 1, inciso c) del texto legal vigente, el cual reprodujéramos párrafos más arriba.
II - b) Según la reglamentación del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo Nacional reglamentó el tributo mediante el decreto 380/2001, disponiendo en lo que respecta al alcance definitivo del hecho que nos ocupa, que el mismo comprende:
"Todos los movimientos o entregas de fondos, propios o de terceros -aun en efectivo-, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la ley de entidades financieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta y/o a nombre de otra, cualesquiera sean los mecanismos utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les otorguen y su instrumentación jurídica, quedando comprendidos los destinados a la acreditación a favor de establecimientos adheridos a sistemas de tarjetas de crédito, compra y/o débito".
Del cotejo entre el texto de la ley, y el que surge de su decreto reglamentario, se aprecia una redacción cuasi textual, como que el último sólo agrega respecto de aquélla la mención "entregas de fondos".
Es decir, a excepción de tal aditamento, merced al cual se prevé que el impuesto también sea de aplicación sobre los traspasos físicos de dinero, no se da en el decreto reglamentario aporte alguno que tienda a esclarecer el hecho imponible previsto por el legislador en el artículo 1, inciso c), de la ley.
II - c) Según la reglamentación de la AFIP
Desde el punto de vista de la normativa reglamentaria dictada por la AFIP con relación al tributo de marras, rige en la actualidad la resolución general 1135 (s/t.o. y actual. por RG 1320), la cual dispone en su Título IV destinado a las "Disposiciones generales", artículo 43, lo siguiente:
"Los movimientos o entrega de fondos comprendidos en el inciso b) del artículo 2 del Anexo del decreto 380/2001 y sus modificaciones, son aquellos que se efectúan a través de sistemas de pago organizados -existentes o no a la vigencia del impuesto sobre créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias-, reemplazando el uso de las cuentas previstas en el artículo 1, inciso a), de la ley 25413 y su modificatoria.
"Lo dispuesto precedentemente resulta de aplicación, siempre que dichos movimientos o entrega de fondos sean efectuados, por cuenta propia y/o ajena, en el ejercicio de actividades económicas.
"No se encuentran alcanzados por la norma citada en el primer párrafo, la transmisión de cheques mediante endoso -conforme a las disposiciones en vigencia dictadas por el Banco Central de la República Argentina-, ni los egresos que se realicen mediante los sistemas de caja chica o fondos fijos".
A nuestro juicio, tres aspectos de la referida norma reglamentaria suscitan especial atención; a saber: 1) que la función aclaratoria de la misma no se condice con su ubicación dentro de las "disposiciones generales" del precepto; 2) la expresión "Sistema de pagos organizado"; y 3) la mención de que el pago se efectúe en el ejercicio de actividades económicas.
En lo que respecta a la ubicación de la norma dentro del texto del referido acto resolutivo, y aun cuando es obvio que el deber jurídico impuesto por la autoridad no está supeditado a la posición que ocupe dentro del articulado de la misma, es cuanto menos extravagante que se le haya reservado un lugar de inobjetable secundariedad, si se nos permite esta expresión.
Es que, se supone razonablemente, que "lo general" se abre paso en la norma cuando lo particular, lo que merece prima atención, ya ha sido tratado. Y quién puede negar que la pretensión de la AFIP, de esclarecer el alcance de este hecho imponible incognoscible, resulta para el impuesto una cuestión esencial.
En todo caso, si la Autoridad Recaudadora pretendía puntualizar los recaudos del mencionado hecho imponible lo adecuado hubiera sido que tales "disposiciones generales", las que atañen a él, se hubieran considerado en el comienzo del articulado de la norma y no en el que prácticamente la concluye. Como se aprecia, el hermetismo hace a la naturaleza de la citada figura en todo orden.
En lo que respecta al alcance del recaudo de que el pago se haga en ejercicio de una actividad económica, lo consideramos aceptable, y a nuestro criterio tal exigencia no requiere mayor detenimiento en el análisis.
Visto ello, ninguna duda nos cabe de que toda la incertidumbre acerca de la interpretación del hecho imponible en cuestión se recuesta sobre la expresión "Sistema de pagos organizado".
No es insustancial al tema agregar que, con la misión de efectuar algunas aclaraciones respecto del presente gravamen, la AFIP dictó en su momento la nota externa 1/2001, en la cual, con relación a los débitos y créditos en caja de ahorro hizo empleo de la misma expresión, al disponer que tales movimientos no están alcanzados por el impuesto, en tanto no se efectúen en el marco de un sistema de pagos organizado, en sustitución del uso de cuenta corriente.
En concreto: ¿qué es un "sistema de pagos organizado"?
II - d) Según una opinión del servicio asesor técnico de la AFIP
En fecha 2/3/2004 la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP emitió el dictamen 15/2004, a raíz de una consulta vinculante en la que se inquiría al citado organismo acerca de: si determinada operatoria de pago a proveedores que se proyectaba implementar se ajustaba a las previsiones de la ley 25345, así como también si la misma se encontraba alcanzada por el impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias.
Al respecto, el contribuyente explica que se trata de una empresa dedicada a la fabricación y venta de bebidas analcohólicas, quien recibe parte de las cobranzas de sus clientes en efectivo, por lo que analiza la posibilidad de cancelar las deudas con sus proveedores mediante el depósito de los fondos directamente en las cuentas bancarias de éstos.
La mención de la ley 25345, que el texto reproducido cita, identifica a la denominada "ley antievasión", la cual establece restricciones de naturaleza fiscal cuando se efectúen pagos en efectivo superiores a $ 1.000.- o su equivalente en moneda extranjera. De más está decir que esta norma, a excepción de que es ella la que ha establecido el precitado monto, resulta ajena al tema que nos ocupa.
Pues bien, en el referido acto de asesoría el dictaminante puntualizó, en lo que interesa a este trabajo que "se está en presencia de un Sistema de pagos organizado cuando -en el caso de una empresa- tanto el ingreso como el egreso de dinero debe registrarse y guardar la sistematización propia del control requerido por las sociedades".
A partir de estas expresiones puede interpretarse que "Sistema de pagos organizado" equivale terminológica y conceptualmente a "Sistema de registración de los movimientos de fondos de una empresa (más precisamente, parece aludir sólo a las organizadas jurídicamente conforme alguno de los tipos asociativos vigentes)".
O, en otros términos, que se configura un "Sistema de Pagos Organizado" cuando se movilicen fondos que deben ser registrados contablemente según lo exigen las normas del Código de Comercio y las propias de las figuras societarias contempladas en la legislación positiva pertinente.
Es notorio que tal significado poco agregó a la explicitación de un tema tan trascendente, hecho que se torna más grave a poco que se advierta que en algunas actuaciones inspectoras la AFIP ha asimilado "Sistema de Pagos Organizado" a "frecuencia o repetitividad de pagos en efectivo".
No sólo ello; también ha sido asimilado lisa y llanamente a los casos en que el contribuyente "cancela deudas comerciales en efectivo, sin recurrir a la utilización de sus propias cuentas bancarias".
Como se aprecia, el desconcierto impera en el propio organismo encargado de descifrar el alcance de la norma de la cual es autor.
II - e) Según la Comisión de Enlace FACPCE-AFIP
En la necesidad de hallar una explicación al hecho, y de sustentarlo, la AFIP ha citado en sus actos determinativos de oficio cierta explicación surgida de una reunión de la citada Comisión; más precisamente, la celebrada en fecha 23/5/2002.
Por encima de la indiscutible utilidad de estos encuentros (periódicas reuniones) entre tributaristas y representantes del Fisco, en cuyo seno se intentan sacar a luz y resolver dificultades fiscales cotidianas con las que se enfrentan en su ejercicio profesional los graduados en ciencias económicas, es notorio que no se trata del instrumento idóneo para reemplazar el "blanqueo" que propiciamos.
Concretamente, allí se dijo: "la definición de 'Sistema de Pago Organizado' no puede ser efectuada en forma genérica, sino que debe analizarse cada caso en particular".
Adviértase que no se ha expresado que el "Sistema de Pago Organizado" puede ser distinto en cada caso, sino que es la propia definición del concepto la que el Fisco consideró pasible de tal propiedad.
El absurdo jurídico de hacer valer un impuesto cuyo hecho generador no puede definirse con carácter general, sino que debe calificarse "caso por caso", destruye la generalidad ingénita y predicable de toda ley, convirtiéndose, por obra del pensamiento del administrador tributario, en una norma "ajustada a la ocasión".
Seguramente, no se ha elaborado en torno de la tributación concepto más extravagante. Es que si ello fuera válido, y el supuesto fáctico de la obligación impositiva pudiera amoldar el Fisco al caso particular; ¿cómo podría el contribuyente arreglar sus negocios con cabal conocimiento de su trascendencia fiscal?; ¿cómo podría prever si tal o cual transacción resulta o no alcanzada por un tributo, si ello dependiera del modo en que se instrumentan los movimientos de fondos que aquéllas requieren?; ¿cómo ejerce sus derechos, si ignora el sentido objetivo e igualitario que la ley fiscal debiera reservarle a sus actos?
El legislador no puede formular una casuística que atienda a los supuestos en que un mismo hecho es o no es indicativo de capacidad económica, a no ser que pretenda instalar una sociedad sin seguridad(8). O lo que es lo mismo, y parafraseando al jurista y filósofo Jeremy Bentham, "un país sin civilización".
La "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" reconoce a la seguridad como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.(9)
Dijo el pontífice Pío XII: "Del ordenamiento jurídico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurídica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario".(10)
III - EL HECHO ADMINISTRATIVO QUE PONE AL DÍA EL TEMA
Como lo anticipamos al comienzo, acaba de trascender la respuesta de la AFIP a un reclamo de la Asociación de Concesionarios de la República Argentina (ACARA) con relación a cierto estado de incertidumbre que la entidad advierte respecto a la operatoria de las empresas asociadas a dicha Cámara, frente al mencionado tributo.
Tal manifestación del Organismo (fechada el 29/6/2009) lleva la rúbrica de contador público José Norberto Degasperi, en su carácter de subdirector general de la Subdirección General Técnica Legal Impositiva de la DGI.
Previo a descifrar sus fundamentos y conclusiones, es elemental exponer el tenor de la misiva de la entidad peticionante en lo que hace a sus aspectos más determinantes.
En este sentido, la misma se preocupa por aclarar que el sistema de pagos con que operan las concesionarias se realiza a través de las cuentas de las terminales y/o sus financieras, incluidas las operaciones en efectivo.
Luego expone las siguientes dos cuestiones, que son las que en esencia abastecen la respuesta del referido funcionario del Fisco:
1) El caso en que los clientes compradores de automotores pagan directamente, en efectivo, en la cuenta de la financiera de las terminales.
2) El caso en que las concesionarias reciben pagos en efectivo de parte de los compradores de automotores, los que son depositados por las mismas en las cuentas de las financieras de las terminales.
Como corolario de la aludida presentación, la Autoridad Fiscal concluye en estos términos:
a) El pago realizado por el cliente, en una cuenta bancaria de una entidad financiera, una vez efectuada la venta del automotor, no configura un Sistema de Pagos Organizado en el marco de la ley de impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias, toda vez que el mismo se realiza dentro del sistema financiero, mediante el uso de una cuenta bancaria.
b) El crédito que se genera en la cuenta bancaria de una entidad financiera, en oportunidad que el cliente de la concesionaria deposite el importe correspondiente al pago del automotor, configura uno de los hechos imponibles descriptos en el artículo 1, inciso a), de la ley del citado gravamen.
c) Cuando el cliente paga a la concesionaria en efectivo la compra de un automotor, en lugar de realizarlo conforme a lo establecido en el artículo 1 de la ley 25345 -ley antievasión-, se está evitando la utilización de una cuenta bancaria por parte de la concesionaria, situación esta que conlleva evitar la configuración de los dos hechos imponibles previstos en el artículo 1, inciso a), de la ley del citado gravamen, los cuales se hallarían a cargo del titular de la cuenta bancaria, esto es, la concesionaria".
Obviando el análisis de lo descrito en el punto b) precedente, por cuanto no parecen centrarse allí las dificultades para enmarcar el alcance del hecho imponible "movimientos y/o entregas de fondos…", nos abocaremos al examen de los restantes puntos.
En lo que respecta al primero de ellos, es decir, el pago realizado por el cliente en una cuenta bancaria de una entidad financiera, el cual no configura para el dictaminante un "Sistema de Pagos Organizado", toda vez que el mismo se realiza dentro del sistema financiero, permite elaborar la siguiente conclusión: que no por el solo hecho de que el pagador prescinda del uso de su propia cuenta corriente bancaria se configura necesariamente un "Sistema de Pagos Organizado" (con el fin de evitar la incidencia del tributo).
Ello por cuanto, lo dice el funcionario en su respuesta a la entidad peticionante, el pago realizado en forma directa mediante el depósito en una cuenta bancaria del vendedor satisface el requisito de permanencia dentro del circuito financiero.
Ergo, dicho pago no tributa el impuesto sobre los débitos y créditos bancarios y otras operatorias, y por ende el "salteo" de la etapa no se lo juzga distorsionante de la verdadera naturaleza del hecho económico.
Ahora bien, en su respuesta, el funcionario no discierne respecto de si el pago a la entidad financiera lo efectúa un particular o una empresa.
En este sentido, es palmario que el comprador de un automotor bien puede ser una persona física que no destina el vehículo a ninguna actividad económica, como también lo puede ser una empresa, caso este en que seguramente el bien sí se dispondrá para tal propósito.
De tratarse de un comprador persona física, ninguna duda cabe de que el pago directo del automotor a la financiera es ajeno al tributo, por cuanto no se hace en ejercicio de una actividad económica. Pero bien podría ser que el comprador fuese una empresa.
A tenor de la respuesta del funcionario, y conforme lo acabamos de analizar, es claro que mientras el pago ingrese en forma directan -sin intermediación de la concesionaria- a la entidad financiera, poco le interesa la calidad del comprador (sea un particular, sea una empresa). Es decir, el recaudador no subordina la realización del hecho imponible al carácter que ostenta quien paga y, por ende, en uno u otro caso no habrá impuesto por liquidar.
En lo que respecta al restante punto de la contestación del funcionario, la situación obviamente es distinta, por cuanto en este caso quien recibe el pago es la concesionaria, la que lo "descarga" en efectivo en la financiera de la terminal.
Aquí, y en criterio del citado subdirector, que compartimos, el sujeto pasivo del impuesto es la concesionaria, ya no por su carácter de perceptor de los fondos, sino por pagar en efectivo a la financiera de la terminal.
No se nos escapa, que bien podría preguntarse qué diferencia existe entre uno y otro criterio seguido por el recaudador para cada uno de los casos tratados.
A nuestro juicio, la diferencia de trato debiera buscarse dentro del propio razonamiento del funcionario del Fisco, para quien, frente a la aplicación del tributo, no es indiferente que el pago del cliente se realice directamente a la entidad financiera, a que se desplace desde el cliente a la concesionaria y desde ésta a la entidad financiera.
Es que, en este último caso, si bien el cliente paga en efectivo a quien le vendió el bien (entrega de fondos que ahora el Fisco la considera no alcanzada por el tributo), podría entenderse que el resto de la operatoria ("descarga" del monto pagado, a la financiera) no le brinda al recaudador la seguridad de que tal suma de dinero transite inexorablemente este camino.
Por ello, puede interpretarse que en este último caso, el "salteo" genera la aplicación del impuesto en cabeza de quien intermedia (en este caso, la concesionaria).
En síntesis de lo expuesto podemos concluir que, conforme la posición del Fisco, el hecho imponible "movimientos y/o entregas de fondos…" queda configurado sólo cuando dicho pago, cualquiera fuese la calidad de quien lo lleva a cabo, se efectúe en efectivo y en ejercicio de una actividad económica, y en la medida en que no se dirija en forma directa a una entidad financiera.
A contrario sensu: el pago en efectivo realizado directamente a una entidad financiera no perfecciona el hecho imponible del impuesto.
IV - EL PRONUNCIAMIENTO DEL FISCO ADAPTADO A LA GENERALIDAD DE LAS ACTIVIDADES
Sobre la base de lo expresado, y acorde con el criterio seguido por el Fisco en la respuesta de marras, cabe extraer algunas conclusiones aplicables con carácter general a todas las actividades económicas, en tanto se respeten las modalidades operatorias que han sido tenidas en cuenta para la emisión del referido informe.
Así, conforme la postura del recaudador, puede expresarse que toda empresa que paga a su proveedor mediante el depósito en efectivo en una entidad bancaria en la que éste tiene abierta su cuenta, no está llevando a cabo una operación que perfeccione el hecho imponible "movimientos y/o entregas de fondos…".
Obviamente, tampoco quedará configurado el hecho cuando dicho pago fuese realizado por una persona física que no lo efectúa en ejercicio de una actividad económica; claro que, en este caso, el presupuesto legal no se verifica no sólo porque el pago se efectúa directamente a una entidad financiera, sino además porque no responde al ejercicio de una actividad económica.
Por el contrario, si una empresa paga en efectivo a su proveedor, y éste "descarga" el pago a una entidad financiera, sí se habrá perfeccionado el hecho imponible en cuestión, pero en tal caso lo será en cabeza del proveedor. Ello es lo que surge del texto de la respuesta del funcionario del Fisco a la entidad consultante.
V - CONCLUSIÓN
Hemos analizado las particularidades de una reciente declaración del Organismo Recaudador, que fija determinadas pautas con relación a ciertas operaciones en que aparece configurado lo que se ha dado en denominar "Sistema de Pagos Organizado".
Desde este punto de vista, el pronunciamiento del Fisco es válido y merece ser reconocido como un aporte ilustrativo de la Administración, dirigido a los sujetos partícipes de operaciones que involucran movimientos o entregas de fondos.
Queda claro que, si bien la opinión ha sido emitida frente a una consulta referida a la actividad de comercialización del sector automotriz, nada impide que, respetando los mismos planteamientos puestos en consideración por la consultante, las conclusiones resulten válidas para toda otra actividad.
De todos modos, y más allá de tal asistencia al contribuyente, no debe perderse de vista que las operaciones que el legislador ha pretendido escoger para su inclusión en el inciso c) del artículo 1 de la ley del tributo carecen -aún hoy- de la mínima precisión descriptiva que permita reconocer cuál es la manifestación reveladora de capacidad contributiva que se ha pretendido alcanzar con el tributo.
Al estar falta de esa propiedad, la obligación tributaria se convierte en una entelequia sólo creíble para el Organismo Recaudador.
La certeza del derecho exige que las leyes estén redactadas en forma clara, orgánica, coherente con el resto de las normas, de modo tal que cuando se apliquen puedan subsumirse los casos en principios de justicia objetiva.(11)
Por ello, en aras de la reclamada certitud de las normas, debe el Congreso de la Nación blanquear el hecho imponible en cuestión en forma inaplazable, para lo cual proponemos de lege ferenda que el inciso c) del artículo 1 de la ley que regula el tributo exprese claramente que resulta aplicable a: "los movimientos de fondos, propios o de terceros, en efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la ley de entidades financieras, y en el ejercicio de su actividad económica, efectúe por cuenta propia o por cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los mecanismos utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les otorguen y su instrumentación jurídica, excepto que dichos movimientos o entregas se realicen directamente mediante el depósito en cuenta corriente abierta en una entidad regida por la ley 21526, a nombre del receptor del pago".
De lo contrario, mientras el referido presupuesto legal no se explicite, y sin que estas palabras puedan ser interpretadas como un llamamiento de insumisión a la ley, la norma del artículo 1, inciso c), de la ley del tributo resulta inaplicable por quien debe cumplirla. Básicamente, ante la probada imposibilidad de conectarla a la situación concreta cuya descripción legal no es ni clara ni determinada.
Nota del contador José N. Degasperi
Buenos Aires, 29 de junio de 2009
Señor Director General de
Asociación de Concesionarios de Automotores
de la República Argentina - Acara
Dr. Horacio A. Delorenzi
Lima 265 - piso 3
(C1073AAE) Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Me dirijo a usted con relación a su presentación mediante la cual solicita un nuevo análisis respecto del tratamiento que, en el marco del impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias, cabe dispensar a algunas operatorias de pago realizadas en la comercialización del sector automotriz.
Al respecto, atendiendo a la descripción de la operatoria esquematizada en su presentación, así como a las hipótesis planteadas en cuanto a la realidad negocial y a las relaciones jurídicas económicas generadas entre los sujetos que participan en las transacciones sometidas a consulta a fin de cancelar sus respectivas obligaciones contractuales, cabe entender, en principio y con carácter genérico, que:
a) El pago realizado por el cliente, en una cuenta bancaria de una entidad financiera, una vez efectuada la venta del automotor, no configura un sistema de pagos organizado en el marco de la ley de impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias, toda vez que el mismo se realiza dentro del sistema financiero, mediante el uso de una cuenta bancaria.
b) El crédito que se genera en la cuenta bancaria de una entidad financiera, en oportunidad de que el cliente de la concesionaria deposite el importe correspondiente al pago del automotor, configura uno de los hechos imponibles descriptos en el artículo 1, inciso a), de la ley del citado gravamen.
c) Cuando el cliente paga a la concesionaria en efectivo la compra de un automotor, en lugar de realizarlo conforme a lo establecido en el artículo 1 de la ley 25345 -ley antievasión-, se está evitando la utilización de una cuenta bancaria por parte de la concesionaria, situación esta que conlleva evitar la configuración de los dos hechos imponibles previstos en el artículo 1, inciso a), de la ley del citado gravamen, los cuales se hallarían a cargo del titular de la cuenta bancaria, esto es, la concesionaria.
Con relación a las conclusiones precedentemente expuestas, corresponde destacar que éstas se encuentran sustentadas sólo en las argumentaciones, datos expuestos y hechos planteados en su presentación, sin llevarse a cabo verificación alguna respecto de los mismos, así como sin atender a ningún tipo de particularidades que pudieran derivarse de situaciones fácticas determinadas.
En consecuencia, cabe advertir que atendiendo al alcance del análisis efectuado, no corresponderá hacer extensiva la aplicación de las conclusiones emergentes del mismo, cuando se constate, con la necesaria y debida ponderación, que la operatoria aplicada en cada caso en particular reúne especificaciones y particularidades, con relación a las formas o estructuras jurídicas utilizadas -intentio iuris-, que la diferencie del supuesto analizado, existiendo detrás de las apariencias formales otro núcleo de negocios empíricos totalmente distintos -intentio facti- a los del instituto que se pretende aplicar.
Saludo a usted atentamente
José N. Degasperi
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Notas:
[1:] Del Vecchio, Giorgio: "Filosofía del derecho" - 9a. ed. - Bosch Casa Editorial SA - ed. española - 1991 - pág. 370
[2:] Luqui, Roberto E.: "El orden y la seguridad como valores del derecho" - Academia Nacional de Derecho - mayo/2008 - pág. 9
[3:] Queralt, Juan M.; Lozano Serrano, Carmelo y Poveda Blanco, Francisco: "Derecho tributario" - 5a. ed. - Ed. Aranzadi - 2000 - págs. 121/2
[4:] En orden a los tributos que recauda la AFIP, art. 2, L. 11683
[5:] Causa "Mellor Goodwin, SACIyF" - CSJN - 1973
[6:] Causa "Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe c/Dirección General Impositiva (T.F. 14.663)" - CSJN - 22/2/2005
[7:] Sagüés, Néstor P.: "Elementos de derecho constitucional" - Ed. Astrea - 1992 - T. 2 - pág. 402
[8:] Queralt, Juan M.; Lozano Serrano, Carmelo y Poveda Blanco, Francisco: "Derecho tributario" - 5a. ed. - Ed. Aranzadi - 2000 - pág. 62
[9:] Expuesta en el art. 2 de ese documento fechado el 26/8/1789
[10:] Pío XII, radiomensaje navideño de 1942
[11:] Luqui, Roberto E.: "El orden y la seguridad como valores del derecho" - Academia Nacional de Derecho - mayo/2008 - pág. 9
La Corte deberá redefinir el alcance de la responsabilidad de gerentes.
Con creciente jurisprudencia contraria de la cámara del trabajo, el alto tribunal debería redefinir su criterio para brindar tranquilidad a las empresas.
Si bien sólo transcurrieron menos de cuatro años desde que la Corte Suprema de Justicia fijó la postura de no responsabilizar a miembros del directorio, administradores y socios gerentes por reclamos laborales, hoy, con una nueva composición y con una creciente jurisprudencia contraria de la cámara del trabajo, el alto tribunal debería redefinir su criterio para brindar una mayor seguridad jurídica y esclarecer las reglas de juego.
Puntos Importantes
• Por un lado existe un criterio amplio en la cámara laboral, que sostiene que frente a la simple acreditación de una irregularidad registral, queda habilitada la extensión de la responsabilidad a los administradores o socios. Por esta postura se inclinan las salas I, III, VII y X.
• En tanto, un criterio restrictivo entiende que la responsabilidad de los directores no es presunta y requiere su acreditación en el caso concreto, resultando insuficiente la mera comprobación de falta de registro de la relación laboral. Adhieren a estos pronunciamientos las salas II, IV, V, VIII y IX.
Incluso, se habla de que la Corte ya tendría elaborada una sentencia “modelo” para que, en su oportunidad, se expida ratificando lo resuelto por distintas salas de la cámara que, desde hace un tiempo y con tendencia creciente, se apartó de los ya “obsoletos” fallos “Palomeque” y “Carballo”.
En aquellos precedentes, el máximo tribunal privilegió la preservación de los principios societarios, los cuales optan por el mantenimiento de la personalidad jurídica antes que extender la responsabilidad.
Sin embargo, desde hace un tiempo, algunas salas responsabilizan a directores, administradores y gerentes por casos de trabajo no registrado, deficiente registración, retribución encubierta o falta de aportes retenidos al sistema de la seguridad social.
Así, José María Llano, desde Marval, O’Farrell & Mairal, destacó que en la cámara se evidencian dos corrientes: una amplia y otra restrictiva. Con respecto a la primera, y que es seguida por muchas de las salas, la simple acreditación de una infracción genera automáticamente la responsabilidad de los administradores. “Esto crea una atribución de responsabilidad objetiva, apartándose de los principios generales propios del derecho civil”, aseguró.
En tanto, la postura restrictiva sostiene que la responsabilidad de los directores no es presunta y que se debe probar en cada caso concreto.
Las salas que se inclinan por un criterio amplio llevó a los abogados de empresas a encontrarse “con demandas de sólo tres o cuatro carillas, donde en un simple párrafo se pretende invocar la responsabilidad de los directores. De alguna manera, le trasladan la responsabilidad al juez para que, en definitiva, resuelva quién es el responsable”, agregó Llano.
Una de las principales dificultades que se suscitan cuando se reclaman en las demandas laborales la extensión de responsabilidad a los administradores es la ausencia de normas específicas. Esta situación hace que los jueces las importen de otros sistemas –legislación societaria- y las apliquen en función de los principios propios del derecho laboral.
Qué dijo la Justicia
En general, y al tratar cada caso, la cámara laboral ha resuelto de manera diversa la responsabilidad de directores. Sin embargo, existe consenso en algunas salas al momento de fallar sobre situaciones similares.
• Empleo no registrado
La sala I, en “Dilonardo c/ Testino SA”, remarcó que la falta de registro o el registro irregular constituyen actos prohibidos por la ley laboral. Así, dijo que esas conductas “constituyen un fraude laboral y previsional ya que tienen por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal”. Igual criterio fue sustentado por la sala III, en “Bevaqua c/ Frigorífico Avícola Basavilbaso”.
En tanto, la sala X, en “Farías c/ Brando Hnos. SA”, dijo que el trabajador no estuvo correctamente registrado, pues percibía parte de sus haberes “en negro”, modalidad que era habitual y que el administrador “avaló”, constituyendo “un típico fraude laboral y previsional”.
La cámara también cuestionó la falta de oposición del socio a la deficiente registración de la relación laboral. Así, la sala IV, en “Ríos c/ Cor Pel SRL”, condenó solidariamente a la empresa empleadora y a un socio gerente porque no se opuso “al accionar fraudulento de la persona jurídica”.
Para la sala VII, en “Villalba c/ Rosas”, si bien el trabajador no demandó a la empresa por falta de registración, ello no obsta a que se condene al gerente por no registrar la relación laboral, “puesto que del juego armónico de los artículos 59 y 274 de la ley 19.550 surge la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que, a través de sus conductas y omisiones, violen la legislación vigente”.
• Vaciamiento económico de la empresa
La sala II, en “Alvarez c/ Emprendimientos 2001 SRL”, condenó al gerente por considerarlo codeudor solidario del crédito que le correspondía a un trabajador como indemnización por despido, porque el ex empleado se vio impedido de obtener el resarcimiento al vender todos los bienes de la empresa y transferir el fondo de comercio de la sociedad a otra.
• Mal uso societario
En “L, A.M. c/ Almirón”, la sala I revocó el fallo de primera instancia y condenó al presidente del directorio de una sociedad por el despido de una empleada, porque se utilizó la figura jurídica “sociedad” como una mera instrumentación cuyo objeto es violar la ley laboral, evadiendo sus responsabilidades.
Frente a ello la sala III –en “Duquelsy c/ Fuar SA”-, advirtió que si bien no puede afirmarse que el pago “en negro” encubre la consecución de fines extrasocietarios en los términos del artículo 54, puesto que el fin principal de una sociedad es el lucro; en cambio, sí cabe afirmar que constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y frustrar derechos de terceros.
• Culpabilidad
En “Farías”, el tribunal aseguró que el incumplimiento del deber de obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios hace responder ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y terceros, “si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave”.
Para la sala VI, en “Maison c/ Show del Pollo SRL”, la falta de registración “consituye una conducta que viola el orden público laboral, sin que sea necesario que para ello la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad para esos fines”.
En tanto, la sala X indicó que pueden imputarse incluso a los socios que con su obrar culposo avalaron la actuación disvaliosa no manifestando su disconformidad, caso contrario se perjudicaría a quienes están legitimados para invocar la inoponibilidad de la personalidad jurídica en cuanto los damnificados sólo podrían reclamar la reparación de los daños sufridos pero jamás el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad ("Juárez c/ Cerámica El Aljibe SRL").
Asimismo, la sala II, en "Villalba c/ Akhesa SA", indicó que en las sociedades anónimas "el director no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputación de tales actos es exclusivamente a la sociedad; en cambio responde ilimitada y solidariamente si se acreditan -como en el caso- alguno de los extremos que contempla el citado artículo 274".
• Falta de aportes
El no ingreso de los aportes retenidos en el sistema de la seguridad social también es considerado como falta grave que implica la responsabilidad de los administradores. Para la sala X, los artículos 59 y 274 de la ley 19.550 permiten la imputación directa a los socios o controlantes que, con su obrar culposo, avalaron la actuación disvaliosa no manifestando su disconformidad –“Siriano c/ Automotores Roca SA”-.
• Asociación ilícita
En “Dilonardo”, la sala I indicó que no resulta condición ineludible que la empleadora que incumplió las normas laborales haya sido creada en forma ficticia o fraudulenta y constituida en abuso al derecho con el propósito de violar la ley. Así, confirma la existencia de fraude “la incorrecta registración laboral y la existencia de pagos ‘en negro’ durante un largo período”.
• Administradores no socios
En “Duquelsy”, la sala III extendió la responsabilidad por la falta de registración de un empleado al presidente del directorio que no era socio. Así, dijo que aún cuando no fuera socia y, en consecuencia, no resulte aplicable el artículo 54, sólo se eximirá de tal responsabilidad si demuestra que se opuso al actuar societario.
• Oportunidad
El caso “Pereira Amaya c/ Rosana Echt SRL” alarmó a los especialistas, en virtud de que la sala VII responsabilizó a directores no condenados originariamente a indemnizar a un trabajador despedido y con sentencia firme y durante su ejecución, el tribunal accedió al pedido del empleado de condenarlos.
Para el tribunal, el fallo no afecta los principios de congruencia y de cosa juzgada, porque se pretendía probar si la demandada incurrió en ardides o en el armado de figuras societarias ficticias para burlar aquellas pautas.
Pablo Méndez
pmendez@infobae.com
Cuando corresponde liquidar horas extraordinarias? Cuando el empleado esta obligado a cumplirlas?
Un aspecto esencial del contrato es el tiempo de trabajo que el trabajador se compromete a brindar.
Se relaciona de manera directa con la remuneración, prestación que tiene a su cargo el empleador. Generalmente la determinación del tiempo comprometido surge de la jornada fijada por la ley o el convenio colectivo de trabajo, salvo que los usos y costumbres imperantes en el establecimiento establezcan una jornada menor. En ocasiones las partes pueden convenir una jornada menor que la determinada por la ley o el convenio colectivo, la disminución de la jornada puede ser de tal entidad que lleve a considerar que se ha pactado una modalidad especial, como lo es el contrato a tiempo parcial. El deber del trabajador de prestar el servicio está delimitado por la duración de la jornada y una extensión mayor no puede ser impuesta por el empleador, salvo situaciones excepcionales previstas por el artículo 203 de la LCT. La norma obliga al trabajador a trabajar en tiempo extraordinario solamente "en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa..." Si se supera el límite legal o convencional el tiempo en exceso se remunera con un recargo porcentual sobre el salario habitual, porcentaje que depende de la oportunidad en que el trabajo en exceso de la jornada es prestado.
La noción del trabajo en horas extraordinarias está conectada con el límite de la jornada laboral fijado por una norma. La ley de jornada de trabajo N° 11544 es la norma aplicable que rige la extensión de la jornada de trabajo en forma uniforme para toda la Nación (LCT, artículo 196) La referida norma estableció el límite de la jornada en "ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena, en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro" (Ley 11544, artículo 1°)
1. Las excepciones
Se exceptuó de la aplicación de la ley a "los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico" y a "los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal" Esta excepción implica la exclusión de ciertas categorías de trabajadores como los trabajadores agrarios o los del servicio doméstico, a los que se aplican otras normas que limitan la jornada. Se debe recordar además, que a estos trabajadores no se aplica la ley de contrato de trabajo por exclusión expresa (LCT, artículo 2°, incisos b y c)
Por otra parte, la ley ha establecido ciertas excepciones a su aplicación en las explotaciones comprendidas en su regulación, entre ellas se cuentan "los empleos de dirección y vigilancia" (Ley 11544, artículo 3° inciso a)
2. La norma reglamentaria
La ley de jornada 11544 ha sido reglamentada por el Decreto 16115/33 , que en su artículo 11, al referirse a los empleados de dirección y vigilancia ha establecido que se consideran comprendidos en esa denominación: " a) el jefe, gerente, director o habilitado principal" y "b) Los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas en el inciso anterior en la dirección o mando del lugar de trabajo; subgerente, los profesionales liberales dedicados exclusivamente al ejercicio de las funciones de su competencia o que acumulen a su cometido, algún cargo de dirección o vigilancia; personal de secretaría que se halle afecto a la dirección o gerencia y que no sea meramente subalterno; jefes de sección, de departamentos, de taller, de equipos, de personal de máquinas, de personal de calderas o de personal de cuadrillas y subjefe, mientras reemplacen al jefe respectivo; capataces, apuntadores, inspectores, mientras reemplacen al titular y siempre que efectúen tareas de dirección y vigilancia" En el mismo inciso la norma agrega que "Están comprendidos en las excepciones de la ley los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores remunerados exclusivamente a comisión" No obstante esta profusa enunciación, la norma condiciona la exclusión, pues dispone que "Las personas enumeradas en este artículo se considerarán exceptuadas a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación" La condición establecida por la norma acota la excepción y evita que la mera denominación dispensada a un puesto sirva para exceptuar al trabajador de la limitación legal de la jornada. Por ello se deberá tener en consideración la exigencia normativa de que la función se debe ceñir al nombre previsto por la norma para que la excepción sea operativa.
3. Empleos de dirección
La doctrina ha expresado que la regla que requiere que el personal de dirección desempeñe solamente los trabajos inherentes a su denominación, se ha entendido como una prohibición de cumplir tareas subalternas o de "esfuerzo físico" propias de los trabajadores a quienes debe dirigir o supervisar (Carcavallo, Hugo en "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Bs. As., Astrea, 1983, tomo 4, p. 49)
Además de las funciones nombradas expresamente por la norma reglamentaria, la jurisprudencia ha considerado comprendidas en la excepción otros supuestos por la afinidad de las funciones propias del puesto de que se trataba con las relativas a la dirección del establecimiento. En este sentido se han considerado comprendidos en la excepción entre otros supuestos, estos casos:
El "jefe de panadería" de un supermercado, pues el tribunal consideró que el personal de dirección está excluido del régimen de jornada de trabajo debido a la naturaleza de sus tareas que no demandan en general, un esfuerzo físico importante, ciñéndose en la mayoría de los casos a labores de confianza o inspección, que no se ajustan a pautas y horarios concretos (Cámara de Apelaciones en lo Laboral y de Paz Letrada de Corrientes, 08/04/09, "Iribas, Hugo c/ Supermercados Norte S.A". LL Litoral, 2009, set. 907)
Pero la excepción no fue admitida cuando se comprobó que el trabajador ejercía otras labores además de la supervisión o vigilancia, como en el caso de una trabajadora que supervisaba la línea de cajas de la sucursal de un supermercado, que además de controlar el trabajo de los cajeros, se ocupaba de atender los reclamos del público, proveer el cambio a los cajeros, realizar el arqueo de caja y reemplazar personalmente a algún empleado en la caja (Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, 18/03/09, "Ritrovato, Roxana Carina c/ S.A.I.E.P. y otro" La Ley Online)
El ejercicio efectivo de cargos de jefatura ha motivado el rechazo del reclamo por el pago de horas extraordinarias. Así, en los casos de "jefe de sección" de un supermercado (CNTrab, sala II, 22/06/1999, "Espinoza, Eduardo c/ Carrefour S.A." La Ley Online") o de "Jefe de almacén" (CNTrab, sala IV, 13/02/97, "Krajcar, Adalberto c/ Hipermarc S.A. y otro" La Ley Online)
Otras funciones jerárquicas también fueron comprendidas en la excepción al régimen de limitación de jornada: el caso del máximo responsable del área recupero de cartera de la regional de un banco, cuyas funciones comprendían la supervisión de veinticinco sucursales (SCBA, 28/06/06, "Bravo Elizondo, Luis c/ Mercobank S.A." Impuestos 2006-19, p. 2373); el tesorero de un Banco, que tiene responsabilidades conductivas y bajo cuya autoridad se hallan funcionalmente otros empleados (Tribunal de Trabajo de Jujuy, sala IV, 20/02/2004, "Alfaro, Aldo c/ Banco Macro" LL NOA, 2004, p. 1033; DT 2004, p. 824) el supervisor de cajeras de un supermercado (Tribunal de Trabajo de Formosa, sala II, 25/02/05, "Valentinuz, Haydée c/ Casa El Pajarito S.A.")
Pero no se consideró comprendido en la excepción al supervisor que carecía de poder de mando dentro de la empresa y cuyo trabajo se limitaba al control de tareas que cumplían otros vigiladores (CNTrab, sala VI, 26/10/2004, "López, Daniel c/ Duque Seguridad S.A." La Ley Online)
4. Empleos de vigilancia
Para alguna interpretación se debía distinguir entre la vigilancia superior y la subalterna, quedando comprendida en la excepción a la limitación de la jornada solamente las situaciones comprendidas en el primer supuesto. Otra posición postula la interpretación inversa pues los genéricos términos empleados por el artículo 11 del decreto reglamentario 16115/33 comprenden a una amplia variedad de situaciones que atañen a los conceptos de dirección y de vigilancia (Carcavallo, Hugo, Op. cit. p. 47 quien se refiere al fallo plenario 220 del 7/03/80, que resolvió que el personal del Cuerpo de Seguridad de la Policía Ferroviaria está exceptuado del régimen de jornada máxima de la Ley 11544. CNTrab, en pleno, 07/03/80, "Quiroga, Rodolfo c/ EFA" T y SS, VII, p. 167)
Empero, la retribución de las horas extras del vigilador ha sido admitida en tanto no tenga función jerárquica en la empresa. La limitación de la jornada puede ser impuesta por el convenio colectivo de trabajo. En un caso el Tribunal argumentó que el convenio colectivo de trabajo 194/92 estableció una jornada de 8 horas por día y 48 horas semanales, y expresó que el Decreto 16115/33 estableció en el artículo 11 que los trabajos comprendidos en la excepción eran aquéllos cuyos cargos correspondían a la dirección o vigilancia superior ejercidos por las personas estrechamente ligados con el empleador en el ejercicio de sus poderes (CNTrab, sala II, 13/08/01, "Yoamas, Aníbal c/ Organización Fiel S.A. " La Ley Online)
En consecuencia, aunque el trabajador esté excluido por su función de la limitación de la jornada, el convenio colectivo puede establecer el límite y disponer que su superación generará el derecho del trabajador a la remuneración por el trabajo en horas extraordinarias. Varios fallos expresan este criterio (CNTrab, sala VI, 30/06/06, "Noguera, Carlos c/ Aleph Seguridad SRL" La Ley Online; CNTrab, sala II, 21/09/05, "Padilla, Efrain c/ Search Organización de Seguridad S.A.", DT 2006, p. 195; CNTrab, sala X, 29/03/05, "Barrios, Carlos c/ Fortuna Seguridad S.R.L." TySS 2005, p. 548. En esta causa el Tribunal mencionó que el trabajador no gozaba el franco compensatorio de 36 horas establecido en el CCT 194/92)
El convenio colectivo de trabajo vigente (CCT 507/07) establece que la jornada de trabajo de los vigiladores será de 8 horas diarias o 48 horas semanales, con un franco semanal previsto por la ley de contrato de trabajo o lo que específicamente se regule en la materia. La norma agrega que en los casos que el vigilador cumpla hasta 12 horas diarias con su conformidad sin superar las 48 horas semanales, aún tratándose de sábados y domingos, mediando siempre 12 horas de descanso entre jornada y jornada, no corresponderá el pago de horas extra y que no procederá el pago de horas extra cuando se otorgase el franco compensatorio correspondiente (artículo 9° del convenio citado)
5.- Otros supuestos
El Decreto reglamentario 16115/33 dispone que están comprendidos en las excepciones de la ley, los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión (artículo 11) cuya situación se asimila a los empleados de dirección o de vigilancia. En estos supuestos la posibilidad de control que tiene el empleador sobre la duración de las tareas está disminuida porque la prestación de estos trabajadores se cumple fuera del establecimiento. Se interpretó que los promotores de las Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones estaban comprendidos en la excepción. La jurisprudencia consideró que la excepción referida a estos trabajadores "debe entenderse dirigida a todos aquéllos que se encuentran en condiciones de decidir por sí mismos en qué momento han de trabajar y con qué intensidad han de hacerlo, en tanto el empleador no tiene modo eficaz de controlar esas decisiones" (CNTrab, sala III, 14/03/2000, "De Lafore, Alicia c/ Dignitas AFJP" La Ley Online) En la causa se resolvió que "el promotor que desarrollaba sus tareas con libertad de movimiento por la ciudad y tenía la posibilidad de interrumpir su tarea sin consentimiento ni control del empleador, debe considerarse incluido en la excepción". Por esa particularidad no fue admitido el reclamo de horas extras de un promotor de AFJP cuya tarea se iniciaba a las 8 de la mañana y debía concurrir a la sede de la empresa a las 20 para hacer el cierre, pues debido a la modalidad de la prestación no estaba probado el tiempo que efectivamente trabajaba (CNTrab, sala VI, 2/09/02, "Mladenic, Ricardo c/ Siembra AFJP S.A." La Ley Online) Sin embargo se ha hecho la salvedad de que el reclamo por horas extras sería admisible si el hecho de la prestación de un viajante de comercio, en tiempo extraordinario, se acreditara "de manera eficaz y contundente" (CNTrab, sala II, 21/04/03, "Buttini, Sebastián c/ Coca Cola Femsa de Bs.As." DT 2003-B, p. 1230)
6. Trabajadores agrarios
El trabajo agrario está regulado por el Régimen Nacional del Trabajo Agrario (RNTA) aprobado por la Ley 22248. El contrato de trabajo agrario no está regido por la Ley de contrato de trabajo (LCT, artículo 2°, inciso c) excepto el trabajador ocupado en tareas de cosecha y/o empaque de frutas, cuya relación laboral está regulada por la LCT (RNTA, artículo 6°, inciso f) Por otra parte, las normas sobre la jornada laboral establecidas en la ley 11544 no son aplicables a los trabajos agrícolas o ganaderos (artículo 1°) La regulación de la jornada en el ámbito de trabajo agrario proviene de su normativa específica.
El sistema de limitación de la jornada por las pausas fue el que adoptó este régimen legal, que remitió la duración de aquéllas a los usos y costumbres regionales. La norma dispuso que "la duración de la jornada de trabajo se ajustará a los usos y costumbres propios de cada región y a la naturaleza de las explotaciones, debiendo observarse pausas para comida y descanso, que oscilarán entre dos y cuatro y media horas, según lo resolviere la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, de acuerdo a las épocas del año y la ubicación geográfica del establecimiento. Entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente se observará una pausa ininterrumpida no menor de diez horas" (RNTA, artículo 14) Estas pausas deben ser cumplidas salvo cuando las necesidades impostergables de la producción o de mantenimiento justificaran su reducción, en ese caso los empleadores deben conceder un descanso compensatorio equivalente, dentro de los quince días de finalizadas las causas que hubieran dado origen a la reducción (RNTA, artículo 15) El régimen ha establecido las facultades de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, atribuyéndole la función de determinar, observando las pautas del RNTA las modalidades especiales de trabajo de las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales y sus respectivas remuneraciones, con antelación suficiente al comienzo de las tareas, teniendo especialmente en cuenta las propuestas remitidas por las Comisiones Asesoras Regionales (RNTA, artículo 86, inciso c)
Por lo tanto, el trabajo en horas extraordinarias no estaba regulado por la normativa aplicable a estos trabajadores. Normas posteriores de la Comisión Nacional de Trabajo dispusieron una limitación de la jornada diferente de la legal, la remuneración diferenciada del trabajo realizado en exceso del límite fijado y la determinación de un límite a la cantidad de horas que se puede realizar sin autorización administrativa previa. En una primera etapa, la CNTA dictó resoluciones aplicables a algunas provincias. Posteriormente el organismo dictó la Resolución CNTA 71/08 (B.O. 10/12/08) que estableció la limitación de la jornada de trabajo diurna a 8 horas diarias y 48 horas semanales, desde el día lunes hasta las 13 horas del sábado (artículo 1°) . Esta norma también fijó el límite de la jornada de trabajo nocturna (7 horas diarias y 42 horas semanales) (artículo 4°) Determinó una pausa mínima e ininterrumpida de 12 horas entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente (artículo 5°) y dispuso que el tiempo de exceso de los máximos diarios y semanales será considerado como hora extraordinaria, debiendo ser retribuido con un recargo del 50% calculado sobre el jornal y el respectivo valor de la hora ordinaria de labor (artículo 6°) Además estableció el número máximo de horas extraordinarias en 30 horas mensuales y 200 horas anuales, sin necesidad de autorización administrativa previa y sin perjuicio de la observancia de las normas sobre jornada, pausas y descansos (artículo 8°).
La norma de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario se aparta del RNTA, pues impone una limitación a la jornada que éste no establece, introduce el concepto de horas extraordinarias, que es ajeno al trabajo agrario, y fija un límite de horas extraordinarias que se puede trabajar sin autorización administrativa previa, cuando este sistema es propio de las actividades reguladas por la Ley 11544. La finalidad de la norma es encomiable pero constituye una reforma que se debió realizar mediante la sanción de una ley. Con un criterio amplio puede ser admitida en el ámbito de las facultades de la CNTA la determinación de remuneraciones diferenciadas cuando se supera un límite horario determinado, pues el organismo tiene facultades para la fijación de remuneraciones mínimas, tanto en el ámbito del trabajo permanente como en el de trabajo no permanente.
De esta manera, defectuosa en su forma, los trabajadores agrarios han quedado comprendidos en el ámbito de las horas extraordinarias.